对制假售假者，尤其是大规模或屡次制假售假的经营者，如何给以刑事上的制裁，给商标注册人以更为有效的保护，是国际社会广泛关注的课题。我国最高人民法院和最高人民检察院针对侵犯知识产权犯罪案件的刑事立案标准，于2004年12月8日发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。通过近两年的司法实践，已有很多的制假售假者被追究了刑事责任，但在现实操作中仍存有一些困惑。

　　非法经营额计算问题

　　依现在的《解释》，对于生产商，非法经营额在5万元以上就可以刑事立案侦查。而针对“非法经营数额”，《解释》中说明：已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

　　在司法实践中，许多制假者根本没有完备的销售账目，在假冒产品上也没有标明销售价格，在被执法部门抓获时，除了扣押到大量假冒产品，账目和标价根本无从查明。另外，制假者往往会故意辩称被查获的假冒品价值非常低，从而达到逃避刑事制裁的目的。

　　各地执法部门在处理此类案件时，在无法查明销售账目且无任何标价证据时，也会采取不同的方法，导致此类案件难以保证以一个较为统一的标准得以处理。有些地区的执法部门查获了上千个假冒皮包也没有追究当事人的刑事责任，而有些地区仅查到200个皮包就追究了当事人的刑事责任。

　　导致这一情况产生的原因，主要是有些执法部门在无法查明销售账目及标价等证据时，依赖国家的物价鉴定中心对假冒品价值的评估。事实上国家的物价鉴定部门在鉴定假冒品价值时，是不考虑其冒用商标的品牌价值，而仅以市场上同等物料产品的成本价值进行评估的，这对于被假冒的附加值极高的奢侈品而言是极不公平的。

　　因此，笔者认为应在相关司法解释中进一步明确界定什么是“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的”情况，并且应明确当此情况成立时，应坚决适用以被侵权产品的市场平均销售价格计算非法经营额这一硬性规定。另外，在国家物价部门和司法部门对假冒商品如何评估价值还没有科学可行的相关规定出台前，应慎用对假冒商品进行评估确认价值这一方式，而应该以实事求是的态度在查处侦查阶段搜集制假者账目和销售证据。在查明确无此类证据时，坚决适用以被侵权产品价值确定非法经营额的做法。另外对于有意伪造销售证据，妄图扰乱侦查方向的制假者，如执法部门确有证据表明其销售证据表明的销售价格明显有伪造情节，可以依法不采信，而仍然以被侵权商品价值计算非法经营额，并且对于伪造销售证据的情节，司法解释也应该补充作为从重处理的情节考虑。

　　假冒商品的半成品问题

　　司法解释对除假冒商品的半成品如何计算非法经营额的问题没有涉及。在现实中，许多制假者在被查处时，除假冒成品外，还会涉及到半成品，如不将半成品计算入非法经营额，显然是没有对制假者的造假行为作出罪刑相当的处理。但半成品在现实中有许多形态，如有的半成品尚在加工初期，根本不具备完全的使用价值，而有的半成品已基本加工完成，甚至于只差贴商标了，已经具备了完全的使用价值。对这些不同形态的半成品，笔者认为都是造假过程中的不同形态，其目的都是制造完成假冒品，都应该计入非法经营额。当然，因为半成品加工完成的形态不同，不能都等同于成品计算经营额。可以考虑按减半计算，或以是否具备完全使用价值的判断方式计算。

　　法条竞合问题

　　实践中，大量的假冒注册商标犯罪行为又同时符合伪劣商品罪的特征。而两高对生产、销售伪劣商品的刑事案件有另外专门的司法解释，其非法经营额的计算方法与假冒商标案件都有所不同。在实践中，由工商部门查处后并移送的案件最终基本是以假冒注册商标罪定罪的，而由技术监督部门查处并移送的案件最终基本是以伪劣商品罪定罪的。这两种罪名有根本区别又有密切联系，这涉及到同一行为触犯两种法律的法条竞合问题。在现实中，执法部门对假冒产品一般送交国家技术监督检验部门进行鉴定，如有违反国家有关该产品强制规范标准的情况，最终被技术监督检验部门认定为伪劣产品的，一般执法部门倾向于以伪劣商品罪定罪。

　　笔者认为，无论是以什么罪名定罪，其根本目的都是惩治犯罪、维护公平经营秩序。因此，在现实中，对制售假冒、伪劣产品的行为，根据不同案件情况，应以适用重罪重刑为主的原则，尽可能严厉地打击侵犯知识产权的犯罪行为。