欧盟有关商标的最重要立法是“协调成员国商标法的1998年12月共同体理事会第一号指令”(以下简称一号指令)和“关于共同体商标的1993年12月20日理事会条例”(以下简称共同体商标条例)。除此之外，还有若干程序性的立法和指南。欧盟商标法上与混淆有关的规定分为三种情形：一是商标及其覆盖的产品或服务均相同：二是商标相同或近似，其所覆盖的产品或服务也相同或类似；三是商标相同或近似，但其覆盖的产品或服务不类似。在上述三种情况下，在先商标都会受到保护，但保护的程度和条件不同。从严格意义上说。上述三种情形中只有第二种与混淆有关。因此，本文主要针对第二种情形，对欧盟在混淆认定方面的立法与实践进行分析，以期为我国相关立法和实践提供借鉴。一、商品或服务类似的认定

    欧盟商标法并未就商品或服务的类似提供具体的认定标准，只是在一号指令序言第10条笼统的提及“必须结合混淆的可能来解释相似的概念”。但欧洲法院和 OHIM(共同体内部市场协调局，以下简称OHIM)还是通过具体的案例提出了在判断商品或服务是否类似时需要加以考虑的若干因素。在Canon案中法院指出：“在评估有关商品或服务的类似性时，……所有与这些商品或服务本身有关的一切因素都应予以考虑。这些因素特别包括商品或服务的性质、最终用户和使用方法以及它们是否构成竞争或相互补充。”

    除以上因素外，商品的目的、其制造者、分销和零售渠道以及商品或服务的提供场所等，也是判断类似性时必须考虑的因素。0HIM异议处在2000年处理的 Campbell案即涉及这些因素。该案中，异议商标注册在第29类和第30类，被异议商标注册在第42类。异议处认为，被异议人提供的餐饮服务中所使用的原料部分属于第29类项下的商品这一事实，并不当然导致异议人所提供的商品与被异议人所提供的服务构成类似。两者分销渠道不同，目的也不同。由于本案中制作食品和提供服务的场所清楚地分离，且公众也明确地认识到这种分离，因此，虽然两者都与食品有联系，但这种一定程度的接近并不自动构成两者类似。不过，异议处也承认，在某些特殊情况下，这些商品和服务也可能构成类似。如在提供餐饮服务的场所使用了食品原料提供者的商标，或者在先商标通过使用已获得了突出的显著性。

    异议处在上述案件中表达的意见不仅扩大了认定相似性时必须考虑的因素的范围，而且表明，类似不仅可以存在于商品与商品之间。也可以存在于商品和服务之间，尽管两者的性质本不相同。二、商标近似的认定

    在欧盟，对商标近似的认定是以是否造成混淆为着眼点的。认定商标近似的基本原则仍是一号指令序言第1O条，即综合考虑所有相关因素，从整体上加以判断，而不是只考虑商标的某一个要素。这一原则在欧洲法院的若干判例中得到明确表达。在Sabel案中，法院指出，“对混淆的可能因此必须作综合性的判断，与案件有关的所有因素都应考虑在内”。“在对争议商标视觉、听觉或观念上的相似性作综合判断时，必须以商标给人的总体印象为基础，特别应注意其具有显著性的和处于支配地位的要素。……有关商品或服务的普通消费者脑海中对商标的感知，在综合判断混淆的可能时起决定性的作用。普通消费者通常是把商标作为一个整体来感知，而不会去分析它的各种细节”。这一原则在Lloyd案中得到重申。

    但是，综合判断标准并不排除这样一种可能，即商标某一要素的近似导致商标整体上被认定为近似，进而被判定存在混淆的可能。这种情形主要存在于组合商标中。通常是某一要素具有突出的显著性，在整个组合中处于支配地位，从而决定了商标的整体形象。在前述的Sabel案中。欧洲法院即明确提及这一规则。0MIH异议处1999年处理的Rebel’s案是适用这一规则的典型案例。该案中，异议人的注册商标为UNLV Rebel’S及图．被异议人申请注册Rebel商标(文字商标)。异议处认为，由于 UNLV在发音上存在困难，因此异议人的商标可能被消费者径直呼叫为Rebel’s，或者Rebel’s再加上某些东西。尽管异议人和被异议人的商标给人的视觉印象明显不同，但异议处仍然因为两者在听觉上的相同而认定两者近似。有学者进一步认为，在文字和图形组合商标中，文字部分可能起着更重要的作用。因为图形部分无法发音．消费者往往直接以文字要素来呼叫这种商标。只有当文字部分在整个商标中确实处于微不足道的地位，而图形部分在整个商标中处于支配地位时，图形部分才能作为相关因素在判定混淆时予以考虑。

    但尽管如此，个案的具体情况仍必须予以充分的考虑。0HIM第三上诉委员会处理的Comfort Hotel案为在实践中如何具体认定处于支配地位的要素提供了一个较好的范例。该案中，异议人的两个商标分别为Comfort Hotel及图和Confort Inn及图，被异议人申请注册的标志为Comfortel及图，两者均用于旅店服务。异议商标和被异议标志的图形部分完全不同，产生争议的是其文字部分，即Comfort Hotel和Comfortel。异议人认为，尽管被异议标志除文字部分外还有其他要素，但由于图形部分无法发音．因此该标志在被呼叫时其图形部分无法被感知。被异议人则认为，本案商标和标志中所包含的文字具有通用性。因此只应将两者的图形要素进行比较，而由于两者的图形要素完全不同，因此不存在混淆的可能。上诉委员会认为，和图形要素相比。文字要素原则上应予以优先考虑。但不能将为字要素与组成商标的其他要素隔离开来孤立地进行比较．而应考虑每一个案件的特殊情况。在本案中，对旅店和餐饮服务而言，Comfort和Comfort Hotel只具有有限的显著性，在确定冲突商标的近似性时，他们起不到区别的作用，而只有图形要素才更有特色，更有显著性，从而决定了商标的整体形象。由于两者的图形部分完全不同。因此不存在混淆的可能。

    从该案中可以得出如下结论：第一，在文字和图形组合商标中．文字要素原则上应被认为处于支配地位。第二，本身缺乏显著性的要素，不能被认为处于支配地位，无论其为文字或图形。因此，实践中如果某一要素单独申请时因其缺乏显著性不能获得注册，该要素在组合商标中就不属于处于支配地位的要素，不能作为判断争议商标是否近似的的依据。易言之，考察某一要素是否处于支配地位，不能仅仅只考察其在商标中所处的位置(如所占比例大小、是否显眼等)，更应考察其本身是否具有显著性。

    上述规则不仅适用于文字和图形组合商标，事实上也适用于其他类型商标。OHIM第一撤销处2001年撤销了共同体文字商标Senso di Donna，理由之一就是其与在先商标Senso近似。尽管在后商标多了di Donna两词，但这两个词只具有描述性(女士的、女士用的)而无甚显著性，因此只应将两个商标中具有显著性的部分加以比较，以考察两个商标是否近似。由于在后商标中具有显著性的部分Senso与在先商标完全相同。因此两商标为近似商标。

    必须说明的是，上文对商品或服务的类似以及商标的近似分别加以讨论，仅是为了行文的方便。在实践中，欧盟主管部门和欧洲法院恰恰是将两者结合起来而不是分开来考察。一号指令已经指出，“必须结合混淆的可能来解释相似的概念”，“对混淆的认定取决于多种因素”。欧洲法院在Canon案中即指出，“对混淆的可能进行综合判断意味着相关因素之间存在相互影响，尤其是商标之间的相似性和商品或服务之间的相似性。因而，商品或服务之间较低程度的相似性可能会被商标之间较高程度的相似性所抵消。反之亦然”。在Lloyd案中，法院重申了这一观点。

    商标显著性越强．是否就越容易导致混淆?这在欧盟是一个有争议的问题。总检察长Jacobs在Davidoff案中认为，具有突出显著性的商标受到的保护比其他商标更宽。言下之意，显著性越强认定混淆的可能性就越大。但 Ruiz-Jarabo Colomer总检察长在随后的Arsenal案中。则持完全相反的观点。后者认为一个标志的显著性越强，混淆的可能性越小。并认为前者的论点是建立在错误的假设之上。有趣的是，两位检察长都以Coca—Cola商标为例。前者认为，如果有人将Coca—Cola或与之近似的标志用于与可口可乐饮料类似的商品，则相关公众可能会相信两种商品出自同一企业或是经济上有联系的企业。而后者则认为。如果有人为其饮料注册了Coco—Colo商标，则由于Coca—Cola所具有的显著性、市场渗透率及其声誉．两者不会发生任何混淆。

     但欧洲法院的态度是明确并且一贯的。早在1995年的Sabel案中，法院就认为，“在先商标越显著，混淆的可能性就越大”。“如果在先商标在公众中不是特别知名，并且其是由无甚想象力的形象构成的，则仅有两个商标在观念上的近似这一事实，尚不足以产生混淆的可能”。在后来的Canon案中，上述观点得到重申。法院并进一步认为。“由于根据指令第4条第1款b项，对商标的保护取决于混淆可能的存在。具有高度显著性的商标——不管是自身即具有高度显著性还是因其在市场上获得了声誉而具有高度显著性——受到的保护比不太显著的商标更宽。”“因而，为指令第4条第1款b项的目的，尽管商标所覆盖的商品或服务只有较低程度的类似，但如果两个商标非常近似，并且在先商标，尤其是其声誉，具有高度显著性，则(在后的)商标注册可能不得不予以拒绝。”

    但是，商标的强显著性只是使混淆可能的认定更加容易，并不能自动导出混淆的结论。即使在强显著性商标的场合，混淆的可能仍是一个必须通过证据予以证明，而不能加以推定的事实。欧洲法院在Sabel一案判决中的审慎措辞也表明了这一点。

    欧盟商标法中联想的概念来自比荷卢商标法。在比荷卢商标法中。混淆的概念完全被联想的概念所取代。按照比荷卢官方在Sabel一案中的解释．一号指令第4条第1款b项和第5条第1款b项中“包括联想的可能在内的混淆的可能”这一概念事实上也将完全被“联想的可能”所取代。但这一解释不仅遭到英国和欧盟委员会的反对，也被欧洲法院明确拒绝。法院指出：“在这一点上，应该记住，指令第4条第1款b项仅适用于由于商标和其指定的商品或服务都相同或者相似，从而‘在公众中存在与在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能’的场合。从这一措辞可以看出，联想的可能这一概念并不是混淆的可能的替代物，而只是用来确定其范围。条文的措辞本身排除了在公众中不存在混淆的可能时适用该条文。”在稍后的Marca Mode案中，法院再次否定了试图以联想的概念取代混淆概念的解释。法院进一步指出，Sabel案判决第24段所说的“并非不可能”仅仅是强调有混淆产生的可能性，决不意味着仅仅因为有严格意义上的联想的可能存在。混淆的可能就可以被推定。法院使用上述措辞的本意是要求各成员国法院在其所处理的每一案件中都应对证据进行审查。它并没有免除成员国法院发现混淆的可能存在的确切证据的义务。据此，法院得出结论，一号指令第5条第1款b项不能被解释为在仅有引起混淆的联想的可能不能被排除时，商标所有人有权禁止他人使用可能与其商标产生联想的标志。

    上述两个判例表明，虽然“联想的可能”这一概念被写进了一号指令和共同体商标条例。但混淆的可能是否存在仍是认定异议人的异议是否成立(第d条第1款b项)和被告的使用是否构成侵权(第5条第1款 b项)的决定性因素。联想的可能并不能取代混淆的可能，仅有联想的可能并不足以使商标所有人有权禁止他人使用近似商标。欧洲法院与比荷卢在这一问题上的立场，显然完全不同。比荷卢相关主管机关和法院未来在商标案件中(尤其是涉及共同体商标时)如何适用《比荷卢统一商标法》第13条A款1项，可能会成为一个难题。(作者单位：华中师范大学法律系)