一、商标混淆理论的基础地位

    商标混淆理论认为，指示商品或服务的来源是商标的最核心功能，让消费者在购物时能够区分不同经营者提供的商品或服务，是商标的最基本价值，商标保护的根本目的，就在于确保商标指示来源的功能，判断商标侵权与否的关键，就在于商标使用行为是否导致消费者可能对商品或服务来源发生混淆。

     商标混淆理论，与消费者关心产品或服务质量的心理具有紧密的关系。产品质量是影响消费者选择购物的最重要因素，然而消费者在购买产品之前几乎不可能检验或测试产品质量，只能凭感觉判断其质量水平。这种感性判断主要依据商标，消费者相信相同品牌的商品是由同一个经营者提供的，能够达到自己或他人以前购买产品的质量水平。商标在标明商品来源的同时，也成为产品质量等信息的代名词，浓缩了与产品有关的一切信息。[1]商标所有人之所以愿意保证商品质量的恒定，根源在于商品质量是树立品牌信誉的基础，而商标所代表的商誉不会被其他经营者冒用或盗用。因此，确保商标正确地标明商品的提供者，是商标发挥消费者购物向导的前提，也是商标所有人维持和提高商品质量的基础。因而商标保护的关键，就在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众从而侵占商标权人的商誉。[2]是否可能导致消费者发生混淆，成为了商标侵权的基本判断标准，美国汉德法官甚至认为商标混淆是商标侵权的唯一标准，他在判决中写道：“救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则不能获得救济。”[3]

    商标混淆理论在商标法中的基础地位，得到了知识产权国际条约和各国商标立法的认可，商标混淆的可能性成为评判是否构成商标侵权的基本准则。TRIPs协定第16条（授予的权利）第1款规定：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”是否存在混淆的可能性，是确定商标所有人是否有权禁止第三方使用商标的关键。美国国会在制定《兰哈姆法》时，明确指出防止消费者混淆是其主要的立法目的。[4]在这种立法思想的指导下，商标混淆的可能性就必然成为《兰哈姆法》中商标侵权的评判标准。例如，该法第2、第32、第43条都将导致消费者混淆、误认或欺骗，作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由。《欧共体商标条例》引言第七段指出：“鉴于保护欧共体商标尤其在于保障商标作为来源的指示，……商标混淆的可能性构成了商标获得保护的特别条件。”第8条第1款、第9条第1款都明确规定，除了在相同商品或服务上使用相同商标的情形推定为存在混淆外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆的可能，否则不应驳回商标注册申请，或者不应当认定构成商标侵权。

     二、商标混淆理论在混淆内容上的扩张

    商标保护的目的，在于防止消费者发生混淆。传统意义上的商标混淆，主要是防止消费者对产品或服务的来源发生了混淆，即消费者以为该商品或服务来源于某个经营者，而事实上它们来源于另一个不同的经营者。当然，这里所说的经营者范围比较广泛，可能是该商品或服务的设计者、制造者、挑选者或供应者。消费者对产品来源发生的混淆被称之为来源混淆或直接混淆。直接混淆强调的是对产品或服务的来源发生混淆，不包括纯粹的“联想”（cailed to mind）[1]，如果仅仅是公众由于两个商标的符号内容相似而产生联想，这种联想本身是不足以认定具有了混淆可能性。[5]

    随着经济的发展，企业的经营呈现集团化、多元化趋势，企业与企业之间的经济联系越来越紧密，商标的许可使用、商标的投资人股等情形越来越普遍。如果经营者在相似商品或服务上使用相同或近似商标，即便消费者不会对产品或服务的来源发生混淆，但仍然可能误认为两个经营者之间存在商标许可等经济上的联系。消费者对经营者之间经济上联系所发生的混淆被称为间接混淆。

    间接混淆虽然不同于直接混淆，消费者没有对产品的来源发生混淆，但同样侵害了消费者利益和商标权人利益，是一种不公平竞争的行为。对消费者而言，因为误认为两者之间存在经济上的联系而购买该产品，与误认为该产品由商标权人提供而购买，所遭受的侵害相同，都是基于对商标所代表质量的信任而购买的，客观上都被产品提供者使用商标的行为所误导、混淆和欺骗。对商标权人来说，虽然经营者提供的商品与商标权人提供的商品不相同，不存在竞争或替换关系，可能不会直接导致商标权人顾客的流失，但商标权人的商誉由于侵权人的劣质产品而丑化，直接威胁到其声誉和商誉。经营者的商标使用行为，不正当的利用了商标权人在市场上的声誉，欺骗了消费者，是一种不正当竞争的行为。商标间接混淆逐渐得到一些国家和地区商标法的认可，成为商标混淆的情形之一。

    例如，美国《兰哈姆法》第43条规定：“（a）民事诉讼。（1）任何在商业上使用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合，或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描述、虚假或误导的事实陈述，于商品、服务或商品容器上的人，只要：（A）可能造成他／她与他人之间存在从属、联系或联合关系，或者其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人支持或赞助的混淆、误解或者欺骗；或者……”。根据该规定，商标侵权诉讼并不需要以消费者对产品来源发生混淆为前提，只要导致消费者误以为两个经营者之间存在某种经济上的联系，就可以提起民事诉讼。美国《兰哈姆法》将混淆可能性从直接混淆扩大到间接混淆，源于1962年商标法的修改。1946年《兰哈姆法》规定应当以对产品的“来源（as to source of origin）”产生混淆作为诉讼的前提，[6]1962年修改《兰哈姆法》时删除了“来源”之表述，一些法院由此推断商标混淆的类型，已经从来源混淆扩大到了从属（affiliation）、赞助（sponsorship）或联系（association）等经济联系上的混淆。[7]为了进一步明确商标混淆包括直接混淆和间接混淆，美国在1988年再次修改《兰哈姆法》第43条时，明确规定混淆包括了有关来源的“从属、联系或联合关系”的混淆，以及有关产品的“来源、赞助或支持”的混淆。[8]

    欧盟在法律规定中没有直接采用间接混淆之表述，而使用“联系的可能性”。例如，《欧共体商标条例》第9条第1款规定：“共同体商标应赋予商标所有人以下专用权。商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中：（a）将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同的商品或服务上；（b）将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能；这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性。”欧盟法院认为，该规定中“联系的可能性”并不是用来取代“混淆的可能性”，而是用来界定混淆可能性的范围，而且仅仅有“联系的可能性”还不足以判定构成商标侵权，必须强调公众可能相信该产品或服务来源于同一个经营者或来源于具有经济联系的经营者，才可能构成商标侵权。[9]只要公众相信该商品或服务在在先商标权人的控制之下，或者得到了在先商标权人的授权，就足以认定存在间接混淆。因此，“联系的可能性”指的是经济上联系的可能性。

    商标间接混淆也得到了世界知识产权组织的认可，在其拟定的《关于反不正当竞争保护的示范规定注释》第2．04条解释中明确说到：“混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系（对附属关系造成混淆）。此外，在某些情形中，消费者虽然并未假定产品或服务出自同一来源，但由其相似特点仍料想该商标用于该具体产品或服务已取得另一企业的同意（对赞助关系造成混淆）。”[10]

    三、商标混淆理论在混淆时间上的扩张

    传统商标法上的混淆，是指消费者在购买商品时发生的混淆。如果消费者在购买产品时不会产生混淆，那么商标使用行为就不构成侵权。例如，美国1946年《兰哈姆法》第43条规定，原告在商标侵权诉讼中必须证明被告的商标使用行为“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。由于法条中明确使用了“消费者”这一个词，法院在判断是否存在混淆的可能性时，以实际的购买者是否由于误认为使用了侵权商标的商品来源于原告而购买该产品为标准，强调的是实际的消费者，关注的是实际购买时发生的混淆。[11]

    然而，商标指示商品来源功能的发挥是连续性的，它不仅在购物时起作用，而且在购物之前和购物之后照样发挥作用。商标在消费者购物时是向导，在消费者购物前则是劝说员，在消费者购物后则成为体现其身份和地位的名片，驰名商标对消费者，尤其是其忠实顾客，具有极大的吸引力，是激发他／她购物兴趣的最主要因素。驰名商标对消费者的吸引力，成为奸商们使用“挂羊头，卖狗肉”伎俩招揽顾客的重要原因。例如，将与知名品牌相同或近似商标，使用在相同或类似的商品上，使消费者误认为是商标权人的商品而产生购买的最初兴趣，即使消费者在实际购买前澄清了这种混淆，他仍可能购买该产品。激发消费者购物兴趣的混淆，被称之为“初始兴趣混淆”（initial interest confusion）或“初始混淆”（initial confusion）。由于初始兴趣混淆针对的是实际购买前发生的混淆，这种混淆又被称为售前混淆（pre-sale confusion）。售前混淆欺骗了消费者，增加了消费者选择购物的成本，不正当的利用了商标权人商誉，违背了市场公平竞争秩序，应当予以制止。[12]为了因应现实的需要，美国在1962年修改《兰哈姆法》时，删除了第43条中“可能导致消费者混淆、误解或者欺骗”中的“消费者”，美国参议院所作的解释是：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。[13]美国《兰哈姆法》的这种修正，为售前混淆获得法院认可铺平了道路。售前混淆首先在Grotrian案[14]中提出，经Brookfield案[15]后被引入网络领域，此后又被扩大适用于域名、链接式广告、弹出式广告等领域，成为解决网络商标纠纷的最重要理论。

    驰名商标在表明商品生产者的同时，还通过价格等因素彰显商品使用者的身份和地位。如果消费者为了追求虚荣，明知假冒驰名商标的商品而购买，消费者在“知假买假”的过程中并没有产生混淆，但“知假买假”的最佳效果是让其他人误以为该产品是真品。这种购买者没有混淆，但购买者使用该侵权产品时导致其他人产生的混淆，被称为售后混淆。[16]售后混淆最早源于美国的Champagne案。[17]美国法院在1962年修改《兰哈姆法》后几乎都承认了售后混淆，但大多数法院都没有将售后混淆限于“潜在的消费者”，而是扩大到购买后的一般公众。[18]主要原因在于“潜在消费者”的含义不确切，“‘潜在消费者’指的是一个此后可能的购买者，其范围非常广泛，从手里拿着挑选的商品站在收银机旁等待付帐人，到尚未出生但可能需要该产品的婴儿，都属于潜在消费者。”[19]售后混淆中的“一般公众”并不是指社会的大多数人，而是看到该产品使用时可能发生混淆的观察者，尤其是那些看到该产品以为它是商标权人的产品，结果发现它质量低劣以至于不愿再购买真品的人。

    四、商标混淆理论扩张对我国的借鉴意义

    我国《商标法》没有采纳商标混淆理论，这是这次《商标法》修改过程中最亟需解决问题之一。[20]笔者建议我国以商标混淆理论为基础完善《商标法》和相关法律法规。

    首先，我国现行《商标法》并没有采纳商标混淆理论。根据《商标法》第52条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权。该条强调的是行为人使用的商标标识和使用的商品类别是否相同或类似，而不是消费者是否存在混淆的可能性。事实上，在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，仅仅可能导致消费者发生混淆，而不是必然导致消费者可能发生混淆。消费者发生混淆，除了商标标识和使用的商品类别相同或近似外，商标权人的商标必须具有一定的声誉，以至于消费者看到相同或近似的商标，就会联想到商标权人的商标，并误以为它们之间存在某种经济上的联系。如果商标权人的商标从来未投放过市场，消费者根本不知道有该商标的存在，即便在相同的商品上看到相同的商标也不会误以为是商标权人提供的商品。另外，两个知名的相似商标仍然可能不会导致消费者发生混淆，例如韩国现代汽车商标标识，与日本本田汽车的商标标识，由于两个厂商的广告效应，且消费者注意力水平较高，不会发生混淆。因此，我国商标法规定的商标侵权标准，与商标混淆理论存在质的差别。

    其次，我国这种规定存在种种致命缺陷，只有采取商标混淆理论才可能根治这些缺陷。由于我国《商标法》只依据使用的商标和商品类别是否相同或类似，判断商标使用行为是否构成侵权，而不考虑商标权人的商标是否已经通过使用而获得了商誉，行为人的商标使用行为是否可能使消费者发生混淆，导致我国出现大量不公平的商标侵权案。例如在“家家”商标侵权案中，原告取得“家家”注册商标后从未使用过，被告使用“家家酒”名称上市。法院认为：“使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到保护”，判定被告侵犯商标权，除停止侵权外，还需赔偿侵权期间凭自己诚实劳动所获得的800余万元利润。[21]我国这种商标保护模式不仅导致个案处理结果不公平，而且是“垃圾商标”注册成风的重要原因。社会上出现了大量囤积商标的不良风气，而这种商标的注册目的，不在于自己实际使用，而在于阻碍他人使用以获得高价转让费，或者等待他人侵权以获得高额赔偿费，这种注册商标只会浪费社会资源而不产生任何效益，是纯粹的“垃圾商标”。“垃圾商标”已严重地威胁到正常的商标注册秩序：一方面，导致大量注册商标资源闲置与浪费，而真正需要使用商标的人却因为“垃圾商标丛林”而不能注册且不能使用；另一方面，大量的“垃圾商标”耗费了宝贵的商标审查资源。[22]

    以是否存在商标混淆可能性作为商标侵权标准，可以较好地解决我国现行商标侵权标准遗留的问题。对于那些只注册而不使用的注册商标，由于未建立商誉，消费者根本就不知道该注册商标，当然无混淆可能性可言，也就不构成侵权，自然就不会出现类似于“家家”商标案的不公平判决结果。“垃圾商标”由于难以受到法律的保护，恶意注册和囤积注册商标的行为将得到有效地缓解。

    由于我国现行商标侵权标准存在诸多不足，而商标混淆理论是克服这些缺陷的有效方法，而且商标混淆理论是商标法的基础理论，并为所有的商标国际条约和大多数国家商标法所接受，我国有必要在第三次修改商标法时，采纳商标混淆理论，以消费者可以发生混淆作为基本的商标侵权判断标准。当然，这里所说的“混淆”，既包括了对商标来源发生的混淆（直接混淆），也包括了对经营者之间经济联系上的混淆（间接混淆）；混淆的时间点，既可以是消费者购买时（销售混淆），也可以是购买之前（售前混淆）和购买之后（售后混淆）。而且“防止混淆”，既要防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行为，同样也应防止可能导致消费者混淆的商标注册行为。因此，建议以商标混淆理论对部分条款作相应修改：

    1．禁止混淆性的商标使用行为，建议将我国《商标法》第52条修改为：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括了该标志与该商标联系的可能性；……”。

    2．防止混淆性的商标注册行为，建议将商标混淆的可能性作为驳回商标注册申请的事由，将《商标法》第28条修改为：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括了与在先商标相联系的可能性，由商标局驳回申请，不予公告。”