一、问题的提出——从“浙江蓝野酒业诉上海百事可乐”说起

    2003年12月，原告浙江蓝野酒业有限公司申请取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为啤酒、水(饮料)、可乐等。随后，原告在自己生产、销售的啤酒上使用了“蓝色风暴”注册商标。但在2005年夏天，百事可乐开始耗巨资在中国大陆强势推出了同名的“蓝色风暴”主题宣传促销活动。2005年11月17日，原告委托代理人在公证人员现场公证下，在世纪联华超市庆春店购买了600ml百事可乐两瓶、355ml罐装百事可乐26罐。其中600ml百事可乐瓶贴正面中央标有由红白蓝三色组成的图形商标标识(该图形约占正面三分之一)，在图形商标的上方印有“百事可乐”文字商标标识，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识。在瓶贴一侧注有“喝本公司<蓝色风暴>促销包装的百事可乐产品……本次促销活动受上海百事可乐<蓝色风暴>活动条款和规则管辖等”文字．瓶盖上印有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识，整个瓶贴以蓝色为基色，该产品制造者为被告上海百事可乐饮料有限公司。同年11月，浙江丽水市质量技术监督局因为怀疑原告的“蓝色风暴”啤酒涉嫌冒用百事可乐标识．查封扣押了该公司107箱产品，直到后来，原告提供了“蓝色风暴”商标注册证，这107箱产品才获解封。2005年12月，原告以百事可乐公司构成商标侵权为由．向杭州市中级人民法院起诉，请求法院判令被告停止侵权，在媒体上澄清事实消除影响，并索赔300万元及其它合理开支。2006年11月，杭州中院以被告行为不构成对公众的误导、也不会造成公众混淆为由，驳回原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，2007年5月24日浙江省高级人民法院做出终审判决，认定被告行为构成商标侵权，应立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告、宣传行为，并赔偿原告经济损失300万元。本案中争议的法律问题较多，但最特殊之处莫过于：原告浙江蓝野的商标“蓝色风暴”尚未被相关公众充分知晓、知名度较低的情况下，作为品牌价值过百亿美元的跨国巨头被告在商业宣传中使用该商标，是否构成商标混淆继而构成商标侵权。换句话说，本案的实质是百事可乐的行为是否构成商标的“反向混淆”。二、“反向混淆”基本理论阐释

    (一)反向混淆(reverse confusion)的含义

    反向混淆是指虽然在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标。但消费者误认为在先的注册商标权人提供的商品来源于在后商标使用人。反向混淆不同于正向混淆(forward confusion)，正向混淆是指在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，使消费者产生误认，误以为在后的商标使用人提供的商品来源于在先的注册商标权人。这也是我们最常见的商标侵权行为，在这种情形下，在后的商标使用人往往并不知名，在先的注册商标权人却已在相关的商品或服务领域建立了一定的信誉。有的甚至已经是驰名商标，在后的商标使用人使用与在先的注册商标权人相同或近似的商标通常是“搭便车”以“傍名牌”。反向混淆也不同于反向假冒(Reverse Passing Off)，反向假冒指的是未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场。这也是2001年修改《商标法》新增加的内容。反向假冒除包括更换他人商标外，还包括改变、去除他人商标等行为。“反向混淆是假冒者用自己的商品冒用他人的商标；而反向假冒是假冒者冒用他人的产品而冠以自己的商标，因此二者在本质上就存在差别”。

    (二)禁止反向混淆案件溯源

    在美国，有关禁止反向混淆标志性的案件可追溯到1977年第十巡回上诉法院终审的“Big O”诉“Goodyear(固特异)”一案。Big O是一家轮胎销售商，主要在美国西部从事生产经营，1973年Big O开始准备使用“BIGFOOT”作为其商标销售轮胎，并在1974年春销售了第一批这样的轮胎。Goodyear(固特异)是一个与原告相比要大的多的轮胎生产、销售商。Goodyear(固特异)也准备使用相同的“BIGFOOT”商标在1974年秋季销售轮胎。同年八月 Goodyear(固特异)得知了Big O已经在先使用了“BIGFOOT”。在与Big O的谈判破裂后，Goodyear(固特异)决定按原计划使用“BIGFOOT”商标销售轮胎。结果混淆发生了，人们看到Goodyear(固特异)的电视促销广告后跑到Big O的连锁店来买Goodyear(固特异)的“BIGFOOT”轮胎。随后，Big O向科罗拉多联邦地区法院提起诉讼，地方法院以存在混淆可能性为依据，判定被告侵权，并处赔偿金和惩罚性赔偿金。被告不服判决，提起上诉，但美国第十巡回上诉法院支持了一审法院的判决，只是相应地减轻了赔偿金和惩罚性赔偿金。地方法院在判决理由中写道“Goodyear(固特异)那种认为不正当竞争法不禁止反向混淆的观点还停留在19世纪。如果我们接受Goodyear(固特异)的观点的话，那就意味着一个已建立一定信誉、有雄厚经济实力打广告的企业可以因窃取的商标而免除不正当竞争的责任。如果法律仅限于禁止正向混淆的话，那么任何具有相当规模和资源的人。都可以采用任何一个商标并就该商标开发出新的含义，以标识在后商标使用人的商品来源。本案中Goodyear(固特异)的行为无疑是不正当竞争……不正当竞争有违公平竞争之理念，而公平竞争必须在反不正当竞争法所促进的公共政策的环境下考虑。这些公共政策包括：防止公众在其购买的商品的来源和性质方面被误导，保护企业向公众标明其身和产品的权利…”换句话说，如果法律不禁止反向混淆，大公司就可肆意使用、甚至抢夺小公司的商标，市场经济的公平竞争也就无从谈起。

    从此以后，反向混淆的理论渐渐在美国法院系统和专利商标局广为接受。

    (三)禁止反向混淆正当性——基于科斯定理的分析

    如果说"Big O”诉“Goodyear(固特异)”一案法院的判决理由还是基于公平竞争考虑的话，那么这里笔者试独辟它径以科斯定理的角度加以论证。

    科斯定理是新制度经济学的重要基石之一，一般认为科斯定理是指：“法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交换的交易成本为零。”但在现实生活中交易成本为零的情形是不可能存在的，所以科斯定理的真正目的或者引申的科斯定理应该是：法定权利的最初分配对资源配置效率将产生重要影响，只要交易成本大于零。根据这一定理，我们可以推论：第一，在选择把全部可交易权利界定给一方或另一方时，政府应该把权利界定给最终导致社会福利最大化或损失最小化的一方。第二，此时法律应最大程度地降低交易成本，使私人在资源配置上达成合作协议的障碍降到最低。以达到“帕雷托”最优，即在资源分配的过程中在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。从世界范围来看，商标权的产生主要依据的是注册原则和使用原则。一般而言，无论是注册原则还是使用原则，商标权都界定给了在先者即在先注册人或在先使用人。也就是说根据科斯定理，人们认为商标权赋予在先者应当是促成社会福利最大化的选择，接下来的问题就是法律如何做进一步的规定以“使私人在资源配置上达成合作协议的障碍降到最低达到帕雷托最优”。实证资料表明，作为侵权者的大企业往往愿意支付巨额费用给在先使用系争商标的小企业。为了在其网页浏览器上使用“Explorer”这一名称，微软公司向一小型搜索公司支付了近500万美元，而固特异公司则付给原告l960万美元。因为通常情况下作为商标在先使用者的小企业往往缺乏资金开发商标和市场，如果双方能够达成交易，那么大企业得到了商标的使用权，小企业得到了资金。交易对双方来说是一个双赢的局面，根据科斯定理此时交易成本最低、效率最高。由于一般情况下，诉讼的成本要比双方在庭外达成的交易的成本高昂得多，禁止反向混淆的法律规定将首先迫使商标在后使用者的大企业与在先使用者的小企业协商，无论是商标许可还是商标转让协议的达成对双方、对消费者都是有利的．这也就是科斯定理所要真正表达的：法律应最大程度地降低交易成本。(四)反向混淆案件中认定侵权的特殊性1．被告是否故意搭便车并不重要今天无论是学界还是立法层面都有一基本共识：被告是否有过错并不是知识产权侵权构成要件之一。但其过错在侵权责任承担中也并非毫无意义：首先，在正向混淆商标侵权案件当中，假如出现认定商标是否相同或近似争议较大的情形，此时如果原告能够证明被告有过错或故意搭便车意图。那么认定侵权的可能性无疑大大增加；其次，被告过错在损害赔偿当中有重要意义。如根据《商标法》的有关规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任，即无过错无须承担赔偿责任。在以法定赔偿额为计算方法的情况下，被告是否有过错是法官在自由裁量时考虑的重要因素，在美国它还是法官判决惩罚性赔偿的主要依据。但在判定反向混淆案件中，情况有所变化，表现在：第一，在认定侵权时，被告是否有搭便车的意图变得一点都不重要了，因为根据反向混淆案件的特点，原被告双方往往经济实力、企业的知名度相差悬殊．消费者是将原告的商标误认为来自被告，因此被告根本不会也没有必要去搭原告的便车。第二，在判定承担赔偿责任时，虽然被告是否搭便车的意图已不重要．但证明其它过错仍然有意义，因为它能表明被告的过错程度从而直接影响法定赔偿额的裁量。比如被告在为避免侵权、使用系争商标前是否谨慎地对提供相同或类似商品或服务的其他厂商使用的商标进行了充分的检索、是否考虑过与这些商标的混淆的可能性、是否与使用相同或近似的商标的厂商有过联络等。2．考虑在后商标的知名度和显著性在一般的正向混淆商标侵权案件中，判定商标是否近似，应当考虑请求保护商标即在先商标的显著性和知名度，在先商标的显著性和知名度越强，获得保护和认定侵权的可能性就越大，这是因为在后商标往往意在搭便车、傍名牌，当在先商标的显著性和知名度越强时，混淆的可能性也就越大。关于这一点已在理论和实务当中得到公认．如2002年颁布并实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款第三项明确规定：判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。但反向混淆不同于正向混淆，无论是从企业的经济实力还是从对商标的宣传力度，在先商标使用人都无法与在后商标使用人相提并论(如“蓝色风暴”一案的双方当事人)，因此在先商标的显著性和知名度必然是较弱的，否则也不会发生反向混淆。如果还是按照一般正向混淆考虑在先商标的显著性和知名度的侵权判定方法，反向混淆必然难以成立，侵权也就无从谈起。在反向混淆案件当中，应当考虑的是在后商标的显著性和知名度。评价的是相关消费者是否更熟悉在后商标，是否会将在先商标误认为在后商标或者认为在先商标来源于在后商标。通常情况下，人们总是倾向于把不熟悉的标识误认为较熟悉的标识或者将其视为熟悉标识的变体。因此，当在后商标显著性和知名度越强，发生混淆和被认定侵权的可能性就越大。正如美国第三巡回上诉法院在一个反向混淆的案件当中所说的那样：“法院应关注的是在后商标的商业显著性，以确定在后商标的宣传是否达到使相关公众充分意识其商标的程度。”3．商标问卷调查对象的特殊性商标问卷调查是指“通过特定的机构以特定的程序和规则，对市场条件下相关公众的实际感受进行收集和归纳．”尽管商标问卷调查结果不能绝对反映现实世界中发生的全部情况，但至少能尽可能地接近事实真相。因此它被广泛应用于商标侵权案件当中，如商标显著性的证明、知名度的证明、混淆或联想的证明、不当得利或损害的证明，尤其是对商标混淆的证明，“是一种被英美等发达国家的司法实践证明了的对混淆可能性认定非常有帮助的直接证据。”但并非任何商标问卷调查都可以作为证据使用，英美国家法院或行政执法机关在评价商标问卷调查的证据效力时通常要考虑下列因素：相关公众即调查范围应及于相关消费者或潜在消费者；采样，调查应遵循合适的科学方法以确保公众样本数量足够且能代表整个相关公众；问题，调查中的问题不能具有诱导性，不得以任何方式暗示“正确”答案；刺激，出示给受访者的材料应尽最大努力复制市场条件；调查方式，这种方式能否产生能够在一定程度上复制市场条件的刺激、能否测试出受访者的实际消费反应，而不是仅仅检测受访者的记忆等等。不论正向混淆还是反向混淆这些都是问卷调查应遵循的基本原则。但两者有一点明显不同的是：在传统的正向混淆商标侵权案件当中，商标问卷调查的对象是购买在后商标标识商品或服务的消费者，而反向混淆商标侵权案件当中，商标问卷调查的对象应当是购买在先商标标识商品或服务的消费者。这是因为在传统的正向混淆商标侵权案件当中，是购买在后商标标识商品或服务的消费者误认为在后商标来源于在先商标或二者有关联从而产生混淆的，而在反向混淆商标侵权案件中是购买在先商标标识商品或服务的消费者误认为在先商标来源于在后商标或二者有关联从而产生混淆。三、本案裁判之评价(一)百事可乐公司使用“蓝色风暴”标识的性质从公布的终审判决书来看。一二审法院都用了相当的篇幅来论证百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识是否属于商标，其用意十分明显：证明百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识属于商标是判定百事可乐公司行为性质的逻辑前提。一方面对商标使用的认定带有很强烈的主观色彩．往往仁者见仁智者见智，另一方面本案中百事可乐并没有将“蓝色风暴”进行商标注册，只是在宣传中和产品的外包装上使用，两方面的原因无疑增加了认定“蓝色风暴”标识是否属于商标的难度，也难怪一二审法院做出截然相反的认定。为了充分地做到裁判文书“辨法析理”，真正地说服双方当事人，我们能否跳出旧有窠臼?事实上，只要我们能够证明百事可乐公司使用的“蓝色风暴”标识是一种非合理使用性质的商业标识，就可以进行下一步关于百事可乐公司行为性质的论证。根据前面的案情介绍，可以认定百事可乐公司在宣传中和产品的包装上使用的“蓝色风暴”商业标识既非对原告商标的叙述性使用也非对商标的指示性使用，而根据《商标法》第五十二条第五项关于“给他人的注册商标专用权造成的其他损害”的规定、《商标法实施条例》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年)对未经许可擅自以商品名称、商品装潢、字号、域名等形式使用他人商标的行为予以制止的精神，完全可以认为以非合理使用性质的商业标识的形式使用他人商标也属商标法予以规制的范围。(二)百事可乐公司的主观过错正如前文已指出的被告是否有搭便车的意图在认定商标侵权中并不是决定因素只具有参考价值，具体到反向混淆案件中，这种参考价值也不存在了。所以原审法院认为商标法上的“误导”、“混淆”应当同时具备主客观要件，即主观上具有谋取不当利益、误导公众的意愿，就有些相差甚远了。在反向混淆案件中认定侵权和承担赔偿责任，有意义的主观过错应当是被告在为避免侵权、使用系争商标前是否谨慎地进行了商标检索。二审法院也意识到“百事可乐公司在中国进行‘蓝色风暴’促销宣传活动之前，并没有提供证据证明其进行了相应的中国注册商标检索的事实”。笔者认为。这也可能是二审法院裁判高达300万元法定赔偿额的原因之一。(三)百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商业标识的显著性和知名度二审法院在分析百事可乐公司使用的“蓝色风暴”与蓝野酒业公司的“蓝色风暴”注册商标是否构成近似时，不仅关注两者字形、读音、含义是否相同，而且指出“百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动。已经使‘蓝色风暴’商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉”，这说明法院分析商标近似时已充分认识到反向混淆不同于正向混淆的特点即考虑在后商标的知名度和显著性。笔者注意到一二审法院在分析商标混淆问题时．均认可了百事可乐公司一审期间提供的经公证的77份有效调查问卷。但公证有效调查问卷只具有形式上的合法性，从公开的判决书来看。我们无法得知本次调查在调查对象、采样、问卷内容的设计、调查的场所、调查方式等方面是否具备科学性和合理性，法院也未对此予以评判．这无疑使得法院裁判的说服力打了折扣。

    四、结 语

    其实早在本案之前，国内也有类似的反向混淆案例发生，只不过“蓝色风暴”一案因涉及跨国巨头“百事可乐”而变得引人注目。据笔者掌握的资料来看，我们对“反向混淆”问题研究的不多、不够深入，笔者谨撰此文，希望能引起理论界对此问题地关注。同时商标法第三次修改在即，对反向混淆问题的规制也应列入修法议程。