对于“同一个行政违法行为”(本文所称“行政违法行为”,系指行政处罚中所针对的违法行为,以下同)的界定标准,我国法学界尚无定论,常见的观点有“法律规范说”、“违法事实说”、“构成要件说”等。不过,“同一个行政违法行为”应当是指“法律上的一行为”,而不是指“自然上的一行为”或“事实上的一行为”,这已是共识。由于行政处罚与刑罚之间有一定的衔接,不妨参照刑法理论中有关“一行为与数行为”的判定标准来分析此问题。也就是说,凡只能充分满足一个行政违法构成要件的行为,就是“一个行政违法行为”;能分别独立、完整地充分满足数个行政违法构成要件的行为,就应认定为“数个行政违法行为”。“法律上的一行为”,可能由一个“自然上的行为”构成,也可能由数个“自然上的行为”基于法律的规定或者社会一般观念结合而成。但是,一个“自然上的行为”却不可能同时构成数个“法律上的行为”。
以《商标法》第五十二条第(三)项所规定的“伪造他人注册商标标识”行为为例,要求具备两个“自然上的行为”,即“未经商标注册人许可”的消极不作为和“制造与他人注册商标标识相同的标识”的积极作为。就无证照印制假冒他人注册商标标识行为而言,从表面上看同时构成了“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”这两个违法行为,但这里构成“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”所必须的“积极作为行为要件”却重合了,都是“印制与他人注册商标标识相同的标识”这一个“自然上的行为”,也就不能分别独立、完整地充分满足上述两个违法行为构成要件。因此,无证照印制假冒他人注册商标标识行为,只是一个违法行为,不过同时违反了数个法条。
但这种一行为违反数法条的情形都属于法条竞合吗?笔者想参照刑法理论来分析“同一个行政违法行为”的分类情况。
(一)单纯的一个行政违法行为,即只违反一个行政管理法条。如《商标法》第四十四条第(三)项所规定的“自行转让注册商标”行为。由于行政管理的繁杂和执法主体多样,这种情形其实也不多。
(二)实质上的一个行政违法行为,是指看起来是数个行政违法行为,但实质上仅是一个行政违法行为。包括:
1.持续性或继续性违法,指行为人主观上出于一个概括的过错,实施的行政违法行为及其引起的违法状态在一定的时间、空间上处于持续或继续状态,时间上没有间断,法律对其评价为一个行政违法行为。
2.法条竞合违法,指一行为同时违反数个法条,数法条对该行为规定了不同的法律后果,或者规定了不同的行政执法主体,而且数法条之间在调整对象上存在必然的交叉、包含乃至重叠的包容关系。
3.想象竞合违法,指一行为同时违反数个法条,但数法条之间不存在必然的包容关系。法条之间是否存在必然的包容关系,是区别想象竞合与法条竞合的关键。例如,《无照经营查处取缔办法》有关无照经营的规定,与《商标法》有关侵犯注册商标专用权的规定,法条本身之间并无必然的包容关系。因此,无证照印制假冒他人注册商标标识行为,是“无照经营”与“商标侵权”的想象竞合而非法条竞合。在同一件产品上同时假冒他人注册商标和企业名称的,其实只实施了一次产品标注行为,因此,也属于想象竞合。
(三)数行为而由法定为一个行政违法行为,是指本来符合数个行政违法行为构成要件,但法律将其规定为一个行政违法行为。在目前我国行政法领域,主要表现为“常业违法”。如《治安管理处罚法》第四十三条第一款对“殴打他人或者故意伤害他人身体”设定了治安处罚,但该条第二款第(三)项又对“多次殴打、伤害他人”设定了更重的治安处罚。“多次殴打、伤害他人”就属于常业违法,如果均未处罚的,不再分别处罚,而是作为一个违法行为实施处罚。常业违法一般存在法条竞合的问题。
(四)数行为而在处理上作为一个行政违法行为。主要包括:
1.连续违法,是指行为人基于一个概括的过错,连续实施性质相同的数个违法行为。在刑法上,连续犯按一罪处断。我国《行政处罚法》第二十九条第二款在规定行政处罚追究时效时规定,违法行为有连续状态的,从行为终了之日起计算。因此在实践中,对连续违法一般是按一个行政违法行为从重处理的。
2.牵连违法,是指以实施一个违法行为为目的,但其手段行为或结果行为又分别构成其他行政违法行为。牵连违法的特征,一是实施了数个行为,且数个行为分别构成了不同的行政违法行为;二是数个行为之间具有目的行为与手段(方法)行为或目的行为与结果行为的牵连关系。如为了销售不合格产品而假冒他人注册商标,就属于牵连违法。对于牵连违法,一般是按一个行政违法行为处理,但国家有特别规定的从其规定。
3.吸收违法,是指基于一个概括的过错,实施了数个分别构成了不同行政违法的行为,由于数行为之间存在特定的依附与被依附的关系,实践中按一个行政违法行为处理的情形。吸收违法与牵连违法有时有交叉,牵连违法往往都是吸收违法,但吸收违法并不都是牵连违法。 |