【摘要】通过比较TRIPS协议和我国现行立法,参照一些案例，发现我国现行立法中阻却侵害商标权事由制度的不足，从而认为：在区分侵害行为和侵权行为的基础上，对于商标侵害行为应当适用无过错的归则原则，应当从权利穷竭、合理使用、先用权、共用权、注册无效五个方面构建阻却侵害商标权事由制度。
【关键词】侵害 侵权 权利穷竭 合理使用 先用权 共用权
法律对商标权人的保护有扩大的趋势，这样使得商标权容易被滥用，商标权人和社会公众之间的利益平衡被打破，因此有必要构建对商标侵权行为的抗辩制度，以恢复被破坏的商标权人和社会公众利益的平衡。我国的商标侵权制度构建上存在两项重大瑕疵：一是没有区分商标侵害行为和商标侵权行为；二是对于阻却侵害商标事由缺乏规定或虽有规定但不完善。这两项制度的瑕疵使得我国法院在处理商标侵权诉讼的案件过程中，认定侵害行为时归则原则适用存在混乱，对商标权人过渡保护，判决缺乏现行法律依据。我们应当对我国现行法律规定进行检讨和完善。
一、对侵害商标权行为的认定应当适用无过错责任原则
我国现行法律对于侵害商标行为的归则原则是我国在侵权行为认定上的一重大缺陷。《TRIPS协议》是区分侵害行为和侵权行为，故意或过失的侵害行为即是我们所谓的侵权行为，侵害行为包括侵权行为。根据《TRIPS协议》第45条第1款“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵害人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵害知识产权而给权利持有人造成之损失的损坏赔偿费。”第2款“在适当场合，即使侵害人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵害行为，.成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额.或二者并处。”根据此条之规定：对于知识产权的侵权行为认定以过错为要件，而对于侵害知识产权行为认定不以过错为要件；对于侵权行为应当赔偿因为侵权而造成的损失，而非侵权的侵害行为虽不用赔偿损失，但在适当场合下，要赔偿法定赔偿额或返还所得利润。
我国《商标法》第五十二条、第五十三条、第五十六条、《实施条例》第五十条、《关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定了各种侵犯商标权的行为。根据这些规定，我国并没有区分侵权行为和侵害行为，而将此些侵犯商标权的行为统称为侵权行为。对侵权行为的认定，在除为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为以故意为主观要件外，其他情形统一适用无过错责任原则。对于销售侵犯注册商标专用权商品的行为，欠缺故意时，仍然认定为侵权行为，但不用赔偿损失。检讨我国的立法，有两大问题：一是立法内部存在不公平：对于过失使用商标、包装、装潢、商品名称、字号和域名而引起的侵权行为和欠缺故意销售商品而引发的侵权行为性质上一样，但处理结果却相反，对于前者仍要赔偿权利人损失，而后者却免除赔偿责任，此为立法上的不公；二是造成侵权行为法内部逻辑体系的混乱：侵权行为，以损害为构成要件，本着民法公平之精神，侵权人当然要赔偿被侵权人所遭受的损失。对于非故意的销售行为，承认其为侵权行为，而又否定权利人获得损害赔偿的权利，这造成侵权行为法内部逻辑体系的混乱。笔者认为：应当以《TRIPS协议》中的模式为借鉴，区分侵害行为和侵权行为。对于侵权行为，适用填补原则，侵权人应当全额赔偿权利人的损失。对于侵害行为，权利人可以行使请求停止侵害、排除妨碍、预防妨碍的物上请求权，并可基于不当得利请求侵害人返还其所获得利益。当侵害人获利甚少或无获利时，权利人遭受损失又巨大时，此时，应本着民法的公平原则，侵权人应当对权利人进行适当的补偿；这样规定的理由是：在商业社会中，既然商事主体（商标权利人和侵害行为人）期望使用商标获得利益，当然要承担因使用商标而带来的风险，因此对于非侵权行为的侵害行为所带来的商标权人的损失应当在商标权利人和侵害人之间进行分配。
二、对构成侵害商标行为的抗辩
抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。对构成侵害驰名商标行为的抗辩事由是指一些事实使得行为人的行为不具有违法性，从而使得这一行为不够成侵害行为。
1、商标权权利穷竭
商标权利穷竭原则是指当商标权商品第一次由商标权人或其授权人交付与买受人时，商标的识别功能以及对商标权人而言附着于商标权商品之上的经济利益即已经实现，此后，商标权人就不能再对商品的销售予以控制。商标权权利穷竭是解决贸易中商标权和物权相冲突从而阻碍商品流通的法律制度，是对知识产权权能限制在商标权领域的反映。商标穷竭理论旨在对销售权加以穷竭，而不是商标权利人对自己商标的使用权加以穷竭。基于此，商标权权利穷竭能够被被告（商标权商品销售人）用来对抗原告（指控侵害商标权人）。权利穷竭原则在国际贸易中的一个表现即平行进口。商标权利穷竭受到地域限制，全球范围内的商标权穷竭多不为各国所主张，但在一国内或一个经济区域内则构成商标权利穷竭。如欧盟，在欧盟内商品首次销售后的平行贸易是合法的，它有助于竞争，是促进共同市场所必须的；但在欧盟共同体以外的商品平行进口是被禁止的。美国，是以国内为标准的权利穷竭，限制平行进口。根据TRIPS协议第六条“就本协议下的争端解决而言，在遵守第三条和第四条规定的前提下，本协议的任何规定不得用于处理知识产权权利用尽问题”，可见TRIPS协议没有对商标权权利穷竭问题作出规定，而是将这一问题的解决留给了个成员国。据此，平行进口能够成为构成驰名商标侵害行为的抗辩事由取决于一国的立法政策，即对于权利穷竭采用国内或国际标准。
目前，我国的商标法及其实施条例，以及最高人民法院的相关司法解释都没有对商标权权利穷竭原则进行明确规定，我国对商标权权利穷竭的立法仍然处于空白状态。实践中以适用国内标准处理过平行进口的案件，在1999年6月，我国出现了首例有关商标权权利穷竭纠纷的案件.在该案中，佛山海关以涉嫌俊犯，"LUX”商标专用权为由，查获了一批价值8万港币的香皂.后来诉至广州市中级人民法院，该院在2000年初的判决中确认广州一商贸公司从泰国进口的‘`LUX”香皂侵犯了联合利化公司的商标专用权，做出罚款5万元和由被告登报赔礼道歉的决定[1]。对此案的处理，是缺乏现行法律依据的。我国应当弥补立法上的缺陷，需要明确商标权权利穷竭构成对侵害商标权行为的阻却，也应当同时明确对于平行进口采用国内或国际标准的态度。
2、对商标的合理使用制度
对商标的合理使用是对商标专用权的限制。广义上是指未经过商标权利人许可，基于正当目的而使用权利人商标的合法事实行为；狭义上是指在顾及商标所有人及第三人的合法利益的情况下，将他人的注册商标在自己的商品或服务上善意地作叙述性的使用。正如美国法官Holmes所说:“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为了告知真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止，商标不是禁忌。”。对商标的合理使用包括商业性使用和非商业性使用，前者包括第二含义商标的叙述性使用（包括使用通用名称或标记、描述性名称或标记、姓氏名称和地理名称）和连带使用（包括从新包装、修理过产品、修理服务和比较广告），后者包括滑稽摹仿、新闻报道和评论和字典词典收录。[2]在此些情形下，使用人都能够以合理使用对抗商标权利人的侵害商标权的指控。
《TRIPS协议》第十七条：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。”是对合理使用制度的原则性规定。我国立法中：《商标法实施条例》第四十九条[1]和国家工商行政管理局1999年12月下发的《关于商标行政执法若干意见》第九条[2]， 这两条对第二含义商标的叙述性合理使用作出了明确规定。国家工商行政管理局工商标字【1995】第195号[3]和国家工商行政管理局工商标字【1996】第157号《关于禁止擅将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知》[4]对连带使用中修理服务情形进行了规定，并且将混淆可能作为是否构成合理使用情形的最终判定标准。对于其他合理使用情形，我国并未有相关规定予以明确。据此，我国以合理使用为抗辩事由法律上的依据是比较充分的，尚有的疑虑：一是需要对合理使用的情形继续完善，二是需要提高对合理使用情形立法位阶层次。
3、先使用权制度：
商标注册人不能排斥原先已经在某个有限地区在相同或类似商品上使用相同或类似商标而未注册的人继续使用其商标，但该使用人不得扩大使用范围，也不能转让或许可该未注册商标。先用权的规定，旨在调整商标权人与享有信誉的该商标的先使用人之间的利益。对于一个已经使用并已凝集有市场信誉的商标，如果仅仅因为未能提出注册申请而使善意使用该商标的人丧失已有的使用权和在社会上建立的利益，这是不公平的。基于此，先用权成为抗辩侵害商标权行为的又一个理由。
我国欠缺这一制度，而只在《商标法》第二十九条规定针对同一天申请的商标以先使用者公告。对在先使用问题，我国立法中的处理除了核准注册（维持注册）和不予注册（撤销注册）外，没有中间道路，不涉及在先使用人与注册人共同使用商标的情况。对于未注册驰名商标，根据《商标法》第十三条第一款和第四十一条第二款，驰名商标权利人可以申请撤销，对于未注册的非驰名商标但有一定影响的商标，根据《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”和第四十一条第二款，商标权利人亦可以申请撤销。有四点值得检讨：一是先权利的具体范围，是否包括先使用权，有待立法明确。如果包括，则先用权人可以申请撤销后注册的商标。二是“以不正当手段抢注”说明注册人有主观故意心态并且具有恶意，即明知自己注册商标已经被在先使用人使用仍然抢注，对于此种情形先使用人可以申请撤销注册商标；但对于过失注册情形，先使用人并不能撤销，对于此种情形法律没有给出解决方案，出现法律的真空状态，属于法律漏洞，应当弥补。三是以不正当手段抢注是与他人相似的商标，导致他人不能再注册时，是否能适用本条立法中并未明确。四是后注册的商标成为驰名商标时，是否一定能够排斥先用权，立法中也未明确。
实践中有两个案子比较有代表性：“炉灶曹”案件[3]和“苏三零”案件[4]。“炉灶曹”案一审法院认为被告的先用权能够成为抗辩侵害商标权行为的事由，支持了被告；但二审法院以注册的商标为公众所熟知，因此先使用权不能成为抗辩侵害商标权行为的事由，支持了原告。“苏三零”案件，国家工商行政管理局商标局认定被异议人注册异议人在先使用商标是违反诚实信用原则的不正当行为，从而支持了异议人的异议。据此，我国实践中法院还是承认先用权的抗辩，但限定于公众所熟知的商标。工商局以民法的基本原则，而不是以先用权抗辩制度来保护在先权利人的利益，这与我国立法中先用权制度的明确有关。据此，我国立法中缺乏先使用制度，并没有解决善意人过失注册情形下应当如何处理的问题，我们应当确立先用权制度，保证先使用人在原使用范围内与注册人共同使用商标。
4、商标共用权制度：
一个注册商标即使可能与一个先获得注册使用的商标相混淆，但只要提请注册前出于善意，只要在一定期限内先注册人没有提起撤销之诉，且该商标的使用广泛性已经达到不可忽视的程度，则此商标可以和先获得注册使用的商标合法的共同存在，在后的权利人可以商标共用抗辩在先权利人提出的侵害商标权行为。实践中存在这种情况是有可能的，因为实行注册制度虽然从理论上使在后商标所有人有可能主动避免与在先商标的冲突，但实际注册中仍有可能疏忽，如果遇近似商标或类似商品的问题，每一个商标审查员拥有很大的主观色彩，在后商标仍可能在不知情的情况下侵犯在先商标的权利，为了维护法律关系的稳定性，此时应当赋予在后权利人与在先权利人同样的商标权，对于在后权利人才是公平的。我国《商标法》第五条规定的并用权制度是指共同申请后共同享有和行使注册商标权，不属于此处的共用情形。
《巴黎公约》第六条之二和之七第三款，对于善意与驰名商标发生冲突的商标的异议时限规定不少于五年，甚至对于代理人抢注商标的情况，巴黎公约也允许各成员国规定合理的异议时限.。《巴黎公约》并没有明确超过实现后的法律效果。欧共体一号指令第9条、法国知识产权法典L716-5条规定了时限问题也同时规定了超越时限的法律效果：在先注册人不得申请在后注册商标无效或反对其使用、不得提起侵权诉讼。[5]我国《商标法》第41条同《巴黎公约》一样，只规定了异议时限，并没有规定超越时限时未申请撤销的法律后果。笔者认为：超过时限后，先注册人并不能申请撤销，其结果产生了共用现象，《商标法》第41条是我国关于商标共用制度的规定，但应当将超越时限的法律效果明确。我国实践中案例有两条鳄鱼之争：（法国）拉科斯特衬衫股份有限公司诉（香港）鳄鱼恤有限公司侵权纠纷议案，两公司均取得注册商标，法院最后以调解结案[6]，而并没有判决法国公司和香港公司共同使用商标，这与我国立法中并未明确超越时限的法律效果有关。
5、商标注册无效：
商标的注册只是获得商标权的推定证据，商标注册后只有经过一段时间没有人提出抗辩或抗辩不成功，商标注册人才能真正无可争议的获得商标权。被诉的商标侵权人即可以向法院也可以向行政机关主张注册商标无效抗辩。然而，根据我国《商标法》第41条和第43条，商标侵权人只能向商标评审委员会主张商标注册无效，在商标评审委员会确认无效前，法院必须中止诉讼。这一规定使得司法审判完全的依赖于行政程序，既加重了行政机关的负担又降低了司法机关的审判效率，另外又为侵权行为人提供了逃避承担责任的时间。笔者认为：司法机关完全依赖行政机关的这一模式在驰名商标的认定问题上既然已经有所突破，在确认商标注册无效这一问题上也应当突破，赋予司法机关确认商标注册是否有效的裁量权。
[作者简介]吕昊（1980-），男，土家族，湖北恩施人，中国政法大学2004级法律硕士。
参考文献：
[1]张璇：“对‘灰色’的力士说不”【N】中国工商报—商标世界2002年l月12日第l版。
[2]李琳琳：商标合理使用制度研究【D】西南政法大学硕士论文2005年
[3]姜颖：如何保护服务商标在先使用者的权利【J】电子知识产权2001.5，37－39
[4]成国俊：苏三灵商标抢住风波【J】中华商标2000.6，41－42
[5]黄晖：商标权利范围的比较研究——从混淆的可能到联想的可能【D】中国社会科学院博士论文2000年
[6]见（1998）京高知初字第69号
2006年9月 |
