同著作权法中为了保护人们的言论自由而出现的合理使用制度以及思想—表达二分法理念一样，传统的商标法中也存在着类似的内在平衡机制，这集中体现在商标法中有关“混淆制度”以及商标标识的“显著性”要求方面。根据传统的商标“混淆制度”原理，权利人主张混淆事实或混淆可能性的存在是在侵权诉讼中胜诉的前提。商标标识的“识别性”要求更是将那些应该由社会公众自由使用的表达方式排除到可注册或使用的商标范围之外。商标法中这种内在的平衡机制较好地平衡了商标权利人、竞争者、消费者以及社会之间的利益关系，有力地推进了自由竞争市场环境的培育。然而，随着商标功能的扩张以及属性的嬗变，这种内在的平衡机制被破坏了，原有的“混淆理论”被新出现的“联想理论”所代替，权利的客体无限膨胀、权利的范围不断拓展，更为严重的是，商标标识已经成为一些权利人的垄断产品。
历史往往如此相似，17、18世纪反对把商标列入知识产权范畴的呼声在当代有了响亮的回应，即商标不仅不为社会带来新的财富创造，反而将已有的许多公共产品占为已有。如何修补被破坏的平衡机制、建构新的利益协调机制已经成为后TRPIS时代各国商标理论和实践中面临的一道难题，而商标的合理使用以及权利穷竭制度只不过是解决这些难题的初步尝试而已，尚不能完全承担起修补和建构商标平衡机制的重任。作为全球性的知识产权国际公约，TRIPS协定对于商标权利限制的规定集中体现在第17条中，即成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用，只要这些例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。与有关权利内容、权利保护的规定相比，这条例外规定过于简单，在一定程度上体现了以权利为主导的立法倾向。作为回应网络技术挑战的立法成果，世界知识产权组织出台的《关于在因特网上保护商标权以及各种标志其它工业产权的规定的联合建议》对商标权利的限制也仅仅限于商标等标识：中突的协调方面，对网络环境下的商标权利限制体系的建构并没有多大的指导意义。面对着既有理论和立法上的不足，除了从商标法内部进一步完善商标的合理使用、商标的权利穷竭等权利限制制度外，近几年来在商标司法实践中出现了一个新的趋势，即借助商标法的外部机制实现对商标权利的限制，其中最具有代表性的是欧盟和美国在商标司法实践中分别对欧共体条约第82条和美国宪法第1修正案的广泛采用。
一、欧共体司法实践中有关商标权利限制的最新动向
与专利和著作权不同，欧共体以往的司法实践通常认为商标不具有垄断性质，相反还具有促进企业公平自由竞争的功能，然而这种观点近年来被一些人批驳为是一种过于单纯和幼稚的想法。作为规制滥用市场地位、影响共同体内部贸易自由流通行为的条款，欧共体条约第82条在专利和著作权案件中经常被引用，不过围绕着82条对商标的适用问题却一直存在着争议。然而近几年来这种情况无论从立法或者司法的层面上都有所改观，从立法的层面看，欧洲议会和欧盟委员会开始对包括阻止廉价的“灰色市场” (grey market)品牌产品对欧盟出口等滥用商标权利行为的调查。这在一定程度上已经突破了协调成员国商标立法的欧共体理事会1号指令中有关平行进行问题的规定。从司法的层面看，欧洲法院以及欧盟内部各成员国法院在许多涉及商标争议的案件中正在不断努力，以此更好地协调商标权利人、竞争者、消费者三者之间利益关系，其中欧洲法院的两种做法最具有代表性。第一种做法就是通过对注册商标采取一种更加自由的姿态，而在商标侵权诉讼中通过对抗辩做扩大解释来实现相关主体之间的利益平衡。这种平衡思路为检察官Jacobs等人极力倡导，并在“Baby-Dry'，以及“Holterhoff”等案件中被法官所采纳。按照这种方法，在具体的案件审理过程中，法官更加倾向于对商标指令第6条和商标条例第12条中有关第三人抗辩条款的内容做宽泛的解释，以此尽量避免由于商标注册标准降低可能对第三人产生的不利影响。以此为指导，“Holterhoff'’案件的审理法官得出这样一个结论，即“仅仅为了指明某些商标的具体特征而对已有商标的非商标意义上的具体使用并不构成侵权。”对于这种平衡思路，检察官Ruiz-Jarabocolomer等人提出了明确反对，反对的理由是这种方法无形中减少甚至取消了商标注册审查机关的商标审查义务，加大了法院案件审理负担，而且像颜色、三维标志这样显著性很差的东西一旦轻松地注册为商标，其产生的垄断效应将很难通过商标诉讼中的抗辩得到控制。在颜色商标和三维商标的情形下，依赖抗辩的方法适用起来更力口困难，此时其理论色彩远远超过了实践价值。
与Jacobs主张不同，Ruiz-Jarabocolomer主张严格商标的注册标准，但要适当放宽商标权利人的权利范围、限制抗辩条款在侵权诉讼中的应用。与前一种思路相比，这种思路在当前和今后一段时间里更受法官的青睐。在一系列案件中，法院明确反对欧盟委员会提出的“抗辩”可以足够用来保护其它交易者权利的观点。18’在 2003年的“Doublemint”，案件审理中，法官拒绝了描述性标志商标的可注册性，明确阐明了公共利益在商标注册过程中的重要意义。欧洲法院的这一解决思路直接影响了实践中的商标注册。在2003年7月，欧盟内部市场协调局 (“OHIM”)以缺乏显著性及具有不确定性等理由拒绝了曰Lily公司将人造草莓味作为一个味觉商标在药品上注册的请求。在随后的 2004年6月，欧盟内部市场协调局(“OHIM”)根据Koninklijke Electronics NV案件审理中欧洲法院所确立的排除具有技术效果产品形状可注册性认定标；隹，撤销了一家与Lego有关的公司——kirkbi A／V在第28类产品(玩具砖)上注册的三维商标。欧盟的做法对欧盟成员国的商标注册和案件审理产生了重要影响，主要表现在对颜色、声音、气味、三维标志等商标注册审查中，成员国商标注册机构倾向于采取更加严格标准，在相关的案件审理中，成员国法院经常就相关问题提交欧洲法院以获取有价值的建议等。
二、美国司法实践中有关商标权利限制的最新动向
随着1988年TLRA(商标法修改法案)、1995年FTDA(联邦商标淡化法)、1999年ACPA(制止网上占地者消费者保护法)的通过，以美国宪法州际贸易条款为依据而制定的《兰哈姆法》中有关商标保护的内容更加丰富、商标保护的范围进一步拓展，这些都为商标权人全面扩张权利奠定了坚实基础。随着商标权的迅速扩张、原有的利益均衡关系被逐渐打破，围绕着商标标识的利益；中突开始频繁出现。有效协调商标权人、消费者及竞争者之间的利益关系一直是美国商标司法实践中的所要涉及的一个重要内容。作为商标权的一种限制手段，涉及表达自由的宪法第1修正案抗辩开始在商标案件中大量出现，成为近几年来美国商标司法实践中的一个突出“亮点”，而在 1989年之前，第1修正案抗辩几乎没有出现在商标案件中，即使出现也很少能够有效地对抗商标侵权指控。主要原因在于司法实践中在第1修正案条款的适用上，法官往往做出对被告不利的解释，这其中以Dallas Cowboys Cheerleaders案件最为典型。在该案中，法官比照Lloyd Corp．诉Tanner案件的分析方法，认为除了商标以外，被告可以用其它词汇进行表达，因此随意使用别人的商标进行表达构成侵权。该案也由此确立了商标诉讼中的“可替代方法标准”(alternatwe avenuestest)，意味着在存在其它表达途径情形下擅自使用别人的商标进行表达不能有效适用宪法第1修正案抗辩，从而大大约束了修正案抗辩在司法实践中的广泛运用。
宪法第1修正案条款对被告不利的局面直到1989年由美国联邦第二巡回上诉法院审理的Rogers诉Grimaldi案中才有所改观。在此案中，主审法官没有采用”可替代方法标准”判决被告败诉，相反根据自己创设的新标准即“艺术关联性”(artistic relevance)和“明显误导性”(explicitly misleading)标准，有效确认了被告享有宪法第1修正案抗辩权。这两个标准在随后的“Cliffs Notes”案件和“Twin Peaks'，案件中进一步得到完善。根据这些标准，在没有产生明显的或突出的来源混淆前提下，在艺术作品中使用他人的商标构成宪法第1修正案的有效抗辩，从而在一定程度上限制了商标权利人的权利范围。这个标准明显对商标案件中的被告有利。由第二巡回法院最先采用的这些标准从 2002年开始被其它巡回法院广泛采用。在2002年由第九巡回法院审理的Mattel，Inc。诉MCA Records案件中，在音乐标题中使用“BarbieGirl”的丹麦乐队Aqua基于滑稽模仿、合理使用及缺乏混淆可能性等理由成功地对抗了原告的商标侵权和淡化主张。在2003年由第六巡回法院审理的Parks诉 LafaceRecords以及ETMCorp．诉 Jiren Publishing,inc．两起案件中，“Roger”案件中所采纳的分析方法都被采用。
从限制第1修正案条款对被告的适用到法院普遍采用对被告有利的侵权认定标准，这从一个侧面反映了美国司法实践中法官开始对商标权利限制的重视，法官以实际行动回应了人们对FTDA颁布以来人们对商标保护不断增强的反对之声。宪法第1修正案条款在商标侵权诉讼中被宽泛用来对抗商标权人侵权指控的同时，2004年在全球范围内引起广泛关注的“Google搜索广告”案件则从另外一个侧面反映了司法实践中开始对商标权不断扩张趋势的遏制。在 Government Employees lnsurance Company诉Google，Inc．以及Overture Service,Inc．案件中，原告Government Employees lnsurance Company (“GEICO”)于2004年5月以被告在搜索广告关键词销售中使用“GEICO”商标为由向美国弗吉尼亚东区联邦地方法院提出商标侵权、辅助商标侵权 (contributory infringement)、替代商标侵权(vicarious infrinqement)、虚假陈述(false representation)、商标淡化、普通法上的不正当竞争等6项诉讼请求以及2项州法上的诉讼请求。如果被告败诉，这对于95％以上的收入来自广告关键词销售的Google公司来说将是致命的打击，对于其它的主要以搜索引擎为生的公司来说也将产生重大的影响。在2004年8月25日的最初裁决中，对于被告提出的驳回原告所有诉讼请求的动议，主审法官Leonie M．Brinkema只是同意驳回2项州法上诉讼请求的动议，但对于其它的驳回动议予以拒绝。2004年11月 19日，Leonie M．Brinkema法官又拒绝了Google提出的做出“立即裁决”(Summary Judgment)动议。但在随后的案件审理中，情况朝着对被告有利的一面发展。在 2004年12月15日的判决中，Leonie M．Brinkema法官同意了 Google提出的驳回原告商标侵权诉讼请求的动议，明确了使用商标作为激发广告(To Trigger Advertisements)关键词的行为不构成商标侵权。对于原告提出的辅助侵权及替代侵权等其它诉讼请求，Leonie M．Brinkema法官建议双方进行和解。这项判决对于 Google来说是一个重大的胜利，但是它的影响远远超过了案件本身，它标志着法官开始对迅速扩张的商标权开始进行过多的关注，同时，它也对全球范围内的商标实践产生重大的示范效应，过于朝商标权人一方倾斜的商标利益杠杆正开始慢慢地被扶正。
作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心 |
