相对理由审查是指商标主管机关在进行审查时，对是否存在在先申请或注册的商标主动进行审查。目前，各国对这一问题采取不同的做法。有的国家采取审查主义，如美国、日本、澳大利亚等。有的国家则采取不审查主义，主要是欧盟及其成员国，如欧盟、法国、德国。[1]瑞典从2006年开始采用不审查原则。英国一直采用审查原则，但从2007年开始，英国也转而采用不审查原则。可以说，采用不审查原则已经成为一种趋势。我国一直采用审查原则，即一直对在先的商标申请或注册进行主动审查。但由于目前存在商标申请积压日益严重的情况，使得人们开始探讨我国是否也应采取不审查原则，以简化审查程序，缩短注册周期，提高注册程序的效率。
一、取消相对理由审查的利弊分析
笔者认为，是否取消相对理由审查主要涉及协调以下几方面的关系：
(一)体现商标权的私权属性与维护公共利益的关系商标权是一项财产权，具有私权属性。因此，有观点认为，根据“私法自治”的法理，当事人是自己利益的最好判断者和决策者，对商标权的保护应当由权利人通过异议、撤销、无效宣告和民事侵权等法律程序自己主张，行政机关和司法机关不应主动进行干预，不应主动提供保护，即实行所谓“不告不理”的原则。根据这一观点，如果商标注册部门对相对理由进行主动审查，实际是行政机关代替在先商标权人主张权利，不符合商标权的私权本质。
笔者认为，这一观点从商标权私权属性角度看，确有其合理之处，但商标权的行使和保护不仅关系到商标权人的利益，而且关系到消费者利益的保护和市场经济秩序的维护。如果不审查在先商标权利，完全依靠在先商标权人主张权利，则很可能因为在先商标权利人怠于行使权利，而使得大量相同、近似商标在市场上并存，或者有争议的双方可能经过谈判后形成一个仅对双方有利的决定而不考虑消费者的利益。如双方可能同意互相冲突的两个商标都得到注册，而导致消费者造成误认和混淆，这无疑与商标法保护消费者利益和维护市场经济秩序的立法目的不符。因此，从这个角度看，商标注册部门对相对理由进行审查并不完全是越俎代庖，而是有其合理性和必要性。[2]
商标注册部门作为国家的行政部门，是社会公共利益的代表，其对商标进行审查，体现了社会公意。这种审查，不仅包括对商标本身的可注册性即显著性的审查，包括对商标是否违反禁用条款的审查，也可以包括对在先商标权利的审查。因为保护在先权利也是社会公意的体现，何况避免商标在先权利相冲突与保护消费者利益、维护市场经济秩序等社会公共利益有密不可分的关系。
因此，是否审查在先权利实际上需要在体现商标权的私权属性和保护在先商标权人的利益、维护公共利益之间维持平衡。审查原则在维护在先商标权人利益的同时也可维护消费者利益和社会公共利益，较之不审查原则虽然体现了商标权的私权属性但不利于维护消费者和社会公共利益，从公平的角度看似乎更为可取。因此，要采取不审查原则，必须以适当的方式避免相同、近似商标的注册，以维护消费者和社会公共利益。
当然，不论采取审查原则还是不审查原则的国家，相同近似的商标共存都是不可避免的，甚至是明确允许的。如《协调成员国商标立法第一号指令》第9条规定了容忍丧失权利制度：“在先商标所有人在其知晓的情况下，连续五年容忍在该成员国注册的在后商标使用的，该所有人不得以在先商标为由，就在后商标已使用的商品或服务，申请在后商标无效或反对其使用，除非在后商标是依恶意申请的。”这意味着允许两个冲突的商标在市场上共存，根据这一规定，《共同体商标条例》第53条以及各成员国都有类似规定。该指令第4条第5款还规定：“各成员国可以允许，在合适的情况下，如果在先商标或在先权利所有人同意在后商标注册，商标不必被驳回或宣布无效。”这意味着只要在先权利人同意，在后冲突的商标也可以予以注册，只要是在“合适的情况下”。美国《兰哈姆》法第2条甚至允许并存注册，但明确要求不会造成混淆、误认或欺骗。我国《商标法》第四十一条第二款、第三款规定以相对理由申请撤销或者提出争议的，应当在注册后五年之内提出。这意味着没有在此期限提出有关申请的，则会造成冲突商标的合法并存。
目前我国对并存下来的商标的使用没有做出要求，即没有要求使用人以适当的方式将自己的商标与他人的商标区别开来，虽然在商标评审过程中，如果冲突双方同意，在后冲突商标也可以注册，但法律中并没有这样的规定，也没有像美国那样要求不会造成混淆、误认或欺骗，这可能使消费者产生混淆，损害消费者的利益。美国的并存注册制度规定由局长“规定各该商标的所有人使用其注册商标的方式、地点或有关商品的条件和限制”。”虽然美国采用使用产生权利制度，但这一做法值得借鉴。
(二)维护商标注册可靠性、稳定性与提高商标注册效率的关系
申清的商标不得与在先商标权利相同或近似即应当具备区别性，是商标权得以存在的基本前提，对其进行主动审查有利于事先排除不合格的商标注册，使申请人在还没有以该商标进行大规模的商业使用前及早发现在先权利，避免在使用较长时间后被宣布无效或花高价购买在先商标，降低企业的负担。也可以使已经获得注册的商标的可靠性和稳定性得到保证，使商标注册机关的商标注册簿比较可靠、比较“干净”，商标注册的权威性也比较高。经过相对理由审查的商标相对来说比较可靠稳定，不易通过异议程序或无效程序否定其注册，而这样一个可靠稳定的商标也有利于在后的商标使用人检索在先的商标权利，有利于判断其欲使用的商标是否合法，从而降低其选择商标的成本。这种在先权利越早确定，越有利于在后使用人作出判断。并且，进行主动审查还可以减少后续的异议申请量。这实际上可以节约社会成本，从整体上体现效率的价值。
没有经过相对理由审查而注册的商标的稳定性和可靠性则不能保证，尤其是在先商标权人没有提出异议的情况下，该商标还可能在无效程序中被宣告无效，而无效申请一般在注册之后五年内都可以提出。这样，商标注册获得的“权利”就会在长时间内处于不稳定状态，在后的商标使用人也会感到无所适从，这无疑不符合商标注册所应具有的确定权属、定纷止争的功能。同时，如果注册商标缺乏稳定性、可靠性，则商标注册的权威性会大打折扣。有专家认为，这可能影响注册行为的性质，注册行为的效力可能等同于登记、备案，甚至引出注册是否还是创设权利的行为的疑问。[4]
与不审查原则比较，采用审查原则无疑会延长商标的注册时间，特别在中国目前申请量急剧增加的情况下，日益增长的申请积压和审查人员的相对不足，使得本来可以获得注册的商标也需要等很长的时间才能得到审查和注册，这严重影响了商标的注册效率。而采用不审查原则，按照欧共体的做法，虽然不能减少查询的工作量，但可以减少审查员的审查判断工作量，并无需对相对理由适用驳回前的意见申辩程序，这使得审查的时间大大缩短，[5]极大提高了商标注册的效率。这也是为什么有越来越多的国家采用不审查原则的主要原因。可见，是否审查在先商标权利，不仅是一种法理考量，更主要是一种利益考量，即把维护商标权的可靠性和稳定性放在首位还是把提高商标的注册效率放在首位。如果把提高商标的注册效率放在首位，采取不审查原则，则要采取必要措施提高没有经过在先权利审查的商标注册的稳定性和可靠性。
(三)主动审查高效率与后续异议程序低效率的关系
与不审查相比，主动审查的效率自然较低，但与后续异议程序进行的被动审查相比，主动审查的效率又相对较高。因为主动审查只是审查机关的单方程序，除了在驳回前须征求申请人意见外，审查机构可以自行决定是否予以驳回或注册，无须征求在先商标权人的意见，而异议程序是一个双方程序，申请人需要提出异议申请，被申请人需要进行答辩，进行证据交换，每一个步骤都需要一定的时间，并且根据《商标法新加坡条约》，这些期限还可以延长。因此，对同一商标，进行主动审查比通过异议程序审查需要的时间更短，效率更高。
但是，如果主动审查时的审查量很大，而不审查时能做到异议量较小，则从总体来看，还是不审查的效率更高。但如果在不审查时不能保证后续异议量较少，而是异议量大幅增加，则很可能不审查的整体效率比审查的整体效率还低。
因此，采用不审查原则是否能真正提高整体注册效率，关键是看能否采取有效措施，保证后续的异议申请量不会急剧增加。
二、笔者的观点
一个国家是采取审查原则还是采取不审查原则，不仅与该国的历史传统有关，也与该国面临的现实问题有关。我国如果采取不审查原则，就要尽量做到每一个申请的商标都具有较高的“质量”，就要考虑如何使相同、近似商标尽可能少在市场上并存，以维护消费者的利益和市场经济秩序。这需要着重做好以下几方面的工作：
(一)提高申请人的诚信意识
目前，我国已经实现商标网上查询，大大方便了申请人进行检索，可以说硬件条件已经具备，但目前我国申请人的诚信意识还有待提高，申请人申请商标时希望“搭便车”的情况比较多。而要解决诚信问题，除了加强诚信教育，提高国民诚信水平外，还要设计一套制约不诚信行为的法律机制，使得不诚信行为无可乘之机。
首先，明确诚实信用原则的法律地位。即在法律中明确规定商标申请人申请商标注册和使用商标应当遵循诚实信用原则。目前，我国商标法中不少规定虽然体现了诚实信用原则的精神，但没有明确规定这一原则，使得人们对在法律没有明确规定时是否能直接适用诚实信用原则存在疑问。”明确规定这一原则，有利于解决这一问题。
其次，明确规定恶意申请的商标不能注册或者应当宣布无效，或者直接判令转让给商标所有人，并对恶意的判断标准予以明确。恶意申请的商标不能取得商标权，这是因为恶意申请行为本身缺乏合法性。恶意申请行为往往会损害他人的合法权利，如明知他人已经在先使用的商标，而抢先申请注册的行为，实际是妨碍了他人将自己已经使用的商标申请注册的权利，也是对他人经过使用获得的商誉的窃取，影响他人正常的生产经营活动。同时，恶意申请行为还可能造成消费者的混淆，损害消费者的利益。
第三，对恶意申请给他人造成损失的，应当承担损害赔偿责任，构成犯罪的，应当承担刑事责任。许多国家的商标法中都规定恶意申请给他人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。如德国熵标渤第17条规定：“如果该代理人或代表人故意或过失实施侵权，他应承担商标所有人因此所受损失的损害赔偿责任。”我国也应在商标法中明确做出这样的规定，以使恶意申请人无利可图。
(二)强化对商标使用的要求
使用是商标的本质要求，商标的生命在于使用。各国商标法都规定，商标注册后如果不使用，应当予以撤销，即三年(有的国家为五年)不使用撤销制度。在我国，有些注册人自己不使用注册商标，但却专门以其商标已注册为由，阻挡别人的商标注册或干预别人的使用。对这种情况，《协调成员国商标立法第一号指令》除在第12条规定了连续五年不使用丧失权利制度外，还在第11条规定了在司法或行政程序中对商标不使用的处罚，即如果一个商标注册后连续五年不使用，则不得以存在与此商标的冲突为由驳回一商标的注册，或宣布该商标无效，也不得有效地在侵权程序中援引该商标。根据这一指令，欧盟各成员国商标法中基本都作了类似的规定，如德国熵标渤第25条规定，如果在提出侵权主张之前5年内，该商标没有实际使用，只要该商标已经注册至少5年，则注册商标所有人应无权提出任何(包括禁止使用、损害赔偿、销毁侵权物品在内)侵权请求。如果在侵权诉讼过程中，被告对原告商标是否使用提出异议，原告负有举证责任。这一制度，强调了注册商标使用的重要性，对善意的注册人而言，可以有效地促使其积极使用已注册的商标，而对以不正当日的注册商标的人而言，则是一种很好的制裁。
(三)促使在先权利人积极行使权利
要采取不审查原则，还需要在先商标权利人提高维权意识，积极维护自己的合法权益，当发现他人申请的商标与自己在先申请或使用的商标相同或近似时，及时提出异议申请。同时，还要设立有关法律制度，促使在先权利人积极行使权利。如前述《协调成员国商标立法第一号指令》第9条所建立的容忍丧失权利制度，就是对不积极行使权利行为的一种制裁。根据这一制度，在先商标所有人在其知晓的情况下，连续五年容忍在该成员国注册的在后商标使用的，该所有人不得以在先商标为由，就在后商标已使用的商品或服务，申请在后商标无效或反对其使用，除非在后商标是依恶意申请的。我国嫡标渤第四十一条第二款、第三款规定的撤销时效制度，也具有异曲同工之妙。在先权利人一旦错过5年的时效，将无权申请撤销在后申请的商标。这实际上可以促使在先权利人积极行使权利，及时清理在后冲突商标。
(四)为当事人提供更好服务
在采取不审查原则时，除对绝对理由进行审查外，还要求商标注册机关更好地作好为当事人服务的工作。商标注册机关除了要将所有的商标申请和注册信息公开外，还要积极宣传商标法，引导申请人尽量选择不与在先商标冲突的商标。同时，由于对相同近似商标的判断尤其对于图形商标的判断，是一个非常专业的问题，不易为一般申请人甚至商标代理人所掌握，并且直接关系到商标权是否能有效存在，笔者认为，还可以考虑借鉴欧盟的做法，建立在先商标权利查询报告通知和申请公告通知制度。
《共同体商标条例》第39条第5款规定：“协调局应及时将共同体查询报告和依据第3款规定的期限提交的国家查询报告送共同体商标申请人。”[7]第6款规定：“共同体商标申请应在协调局将查询报告送交申请人之日起—个月期限届满之后公告。一俟公告，协调局应将共同体商标申请公告通知在共同体查询报告中引证的在先的共同体商标所有人或共同体商标申请人。”这样，经过注册机关的专业查询，可以有效地确定在先权利存在的情况，避免非专业的申请人和在先权利人不能准确判断；注册机关将查询报告丰动通知商标申请人，有利于中请人及时判断是继续坚持还是撤回申请，有利于减少冲突申请进入后续程序；注册机关将申请公告通知在先权利人，有利于其判断是否应当提出异议，及时行使权利；同时，这种通知也可构成容忍丧失权利制度中在先商标所有人的“知晓”，有利于促使在先权利人及时提出异议或无效。
应当看到，欧共体的这种查询制度，并没有减少注册机关的查询工作量，甚至比采取审查制度的工作量还要增加，因为注册机关需要将查询报告通知申请人，将申请公告通知在先权利人，只不过由申请人来决定是否坚持申请，由在先权利人来决定是否提出异议。因此，希望通过采取不审查原则来减少查询工作量，并不能从欧共体及其成员国那得到有力的支持。笔者认为，欧共体的这—制度既真正体现了商标权的私权本质，又体现了以人为本、维护当事人权益和社会公共利益的负责态度。如果我国考虑采取不审查原则，也应当考虑借鉴欧共体的这一制度。
在这方面，我国《专利法》修改中的一些做法也值得我们借鉴。我国对实用新型专利和外观设计专利一直实行不实质审查原则，这有效地加快了这两种专利的授权速度，但也存在权利不稳定的突出问题。为此，2002年在修改《专利法实施细则》时，在第55条和第56条增加了实用新型专利权人可以请求国务院专利行政管理部门作出实用新型专利检索报告的制度。据了解，在下一步修改《专利法》时，将规定实用新型和外观设计专利权人在主张权利时，“应当”提供专利行政管理部门出具的检索报告，即将提供检索报告作为主张权利的前提条件。此外，如果认为采取不审查原则尚不成熟，继续坚持审查原则，还应当采取措施，尽量提高审查效率，缩短商标审查周期。这可以从其他采取审查原则的国家、地区或我国的其他部门吸取有益的经验。笔者认为，可以考虑采取如下措施：
1．委托其他机构进行在先商标权利检索
日本是采取审查原则的国家。据日本特许厅介绍，为了提高审查效率，从1991年开始，日本特许厅将在先图形商标权利的检索工作和显著性的初步判断工作外包给其指定的机构进行。我国专利局也将部分检索工作委托给其指定的专门机构进行。这样，将部分事务性的工作交给其他机构承担，审查员可以专门做好审查判断工作，减少审查员的检索工作量，提高审查效率。2．增加审查人员数量
目前，我国的商标审查人员只有100多人，而美国的商标审查员有400多人。前面已经讲到，我国审查员的年人均审查量是美国的4倍，韩国的3倍，日本的2倍，是世界上最高的，已经达到极限，无法进一步增加。在这种情况下，只能增加审查人员数量。但目前我国对商标审查员采取公务员管理，人员编制非常有限，虽然近年来不断有新人补充近来，但远不能满足商标申请急剧上升的要求，因此，这就需要国家采取一定的改革措施，大幅增加商标审查员的数量。如果能像有的国家那样，建立与商标申请量相协调的更加灵活的人员录用机制，就更为理想。需要注意的是，即使是采取不审查原则，要应对我国目前申请量急剧上升带来的挑战，也必须增加审查员的数量。
注释：
[1]德国《商标和其他商业标志法(商标法)》不对一般的在先商标权利进行审查，但第37条规定，当一项商标申请的在先商标的驰名已为专利局所知，并且满足了第9条第(1)款第1或第2项的其他先决条件，则应当驳回该申请即德国对专利局已知的在先驰名商标还是进行审查的，但该规定是在驳回注册的绝对理由的审查之下做出的规定。
[2]目前各国都规定了对侵犯商标权行为的刑事制裁，只不过我国对比较轻微的侵犯商标权行为以追究行政责任的方式予以制裁，对比较严重的侵犯商标权行为以追究刑事责任的方式予以制裁。因此，行政保护与民事保护的性质不同，保护的对象不同，适用的处罚也不同，不存在此消彼长的关系。而行政保护与刑事保护只不过是对不同程度的侵权行为的不同制裁措施，其性质和保护对象是基本相同的，都是为了保护公共利益，与商标权的“私权”属性无关。因此，以商标权是“私权”而认为应逐步淡化行政保护的观点是不准确的。
[3]美国《兰哈姆法》第2条(d)款。
[4]郭禾教授在参加商标局修改商标法专家咨询会上的讲话。
[5]虽然不审查在先商标权利，但还要审查绝对理由和显著性等。
[6]如20世纪80年代末发生的深圳某外贸公司抢注商标案，人们对是否能直接适用诚实信用原则处理存在争议。
[7]欧盟已经在2004年3月9日对该规定进行了修改，取消在欧盟成员国内在先权利的强制性查询，但仍然要求必须进行共同体商标在先权利查询。参见曹中强主编《中国商标报告》，2004年第2卷，第356页。
作者单位：国家工商总局商标局 |
