气味商标对现行商标制度的冲击
气味商标作为一类新生事物，已在潜形默化之中影响我们的生活，它的存在并不取决于制度是否首肯。但制度顺应事物发展则能有效地将其尽可能限制在扬长避短的范围之内。反之，则会扰乱我们的生活，使许多美好的资源浪费在无端的内耗之中，从而降低社会的整体效率。
一、现有法律的缺位
气味商标就现有的技术而言，并不具备纳入商标法调整的条件，但其潜在的生命必将使其成为将来注册的要素之一。法律为维护其稳定性和前瞻性应以一种包容、开放的姿势迎接新事物。如许多国家对可注册商标要素界定均是“……一切可识别的标志。”这才符合商标的本质属性。我国《商标法》第8条将所有可注册的商标要素限定在文字、图形等六种可视性标志之内，若坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的基本准则，难以为现实商品经济的发展和市场繁荣预留任何拓展的空间，并不可取。
伴随着技术日新月异的发展，气味商标的商业运用势不可挡。而气味商标附载的商誉也在商业运营中积聚。于是，搜寻成本的差异就在各个商标使用人中产生，侵权便自然滋生。但纵观现行的商标法律制度，对未注册商标予以保护的，仅是驰名商标的特权。现有的案例表明：第一，未注册商标被认定为驰名商标实属不易，实践中被认定为驰名未注册商标的大多属于国际驰名只是尚未在中国注册的商标。第二，未注册的驰名商标受保护的记录大部分集中在对恶意抢注行径的制裁。作为尚未纳入可注册范围的气味商标，希求获得如此特殊的保护几乎是不可能。在商标法律制度无能为力的情形下，经营者可能转而寻求《反不正当竞争法》的保护。《反不正当竞争法》对知识产权的保护是一种“法律救济”，属事后判断，非事先赋权。《反不正当竞争法》第2条规定了经营者市场竞争应遵循的基本原则。该法第5条进一步规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。具体包括，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品……该条款是当前能找到的，调整气味商标在先使用人与后续侵权人关系的“最密切”的法律依据。但是，该条款仍将保护范围限于商品上的可视性标志，气味依然游离于外。法律缺失的后果，必定是投机者肆无忌惮的侵权、合法运营气味商标行为的缩减。
二、商标法内部的冲突
若将气味商标纳入商标法的调整，必然引发商标法内部规范的冲突。首先，涉及可注册商标构成要素的规定。
《商标法》第8条把注册商标的构成要素规定为“可视性”标志。而气味恰恰没有有形形态，法律的修改在所难免。其次，商标确权阶段的申请程序需要调整。因气味商标前期投入的成本过高，故现存的“先注册”原则，使得气味商标的申请人承担着比其他要素商标的申请人更大的风险。但“先使用”原则的推行，又产生同一法律秩序内冲突商标权的情形，且增加了维权人的举证支出。再者，商标法对侵权行为的界定，尤其是现行法律对“混淆”的限制性解释，不足以打击所有的气味商标的侵权行为。《商标法》第52条列举了五种情形，虽然有第5款“给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形”的兜底规定，但《商标法实施条例》第50条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10、11、12条的补充细化，基本上排除了非视觉上的商标侵权可能。最后，涉及对侵权责任的追究。现有的赔偿标准对传统的商标侵权赔偿或许是适当的，但难以对气味商标的侵权人形成有效威慑。
构建我国商标法律制度新模式之设想
商业社会的发展是瞬息万变，但作为上层建筑的法律既要维护其稳定性又要保障其调整社会关系的基本功能。面对尚未形成气候的“气味商标”，既不能坐视不管，也不可操之过急。笔者建议可分为两个阶段调整。
一、过渡时期
由于市场上存在“气味商标”的需求，气味商标同时也具备成为商标的天然属性，则气味商标的商业使用便合乎情理。完全依赖商业道德的调整过于乐观，法律的调整势在必行。
尽管我国《商标法》第31条、第41条赋予知名未注册商标使用人享有一定的撤销请求权，但仍不能给气味商标提供足够的保护。我国可参照大陆法系国家的一般做法，即纳入《反不正当竞争法》的调整范围。理由有三：其一，气味商标正处于试用阶段，一步到位赋予商标使用人享有商标专用权实为不妥。法律应维持其基本的稳定性，当前，许多细节尚未厘清，不宜先下定论。但不保障诚实、创新的经营者又有违人们追求公平、正义的基本理念，因此，先赋予排除妨碍的请求权实乃权宜之计。其二，由于我国的整个商标法律体系，均是建立在注册取得商标专用权的基础上，且许多针对商标专用权的保护都是聚焦于可视性商标。因此，在《商标法》之外寻求保护可行性较大，这样也排除了在同一法律秩序内冲突商标权的存在，既使商标权人享有真正意义上的专有权，又使消费者免于混淆的困扰。其三，保护尚无法注册的气味商标的目的与反不正当竞争法的宗旨暗合。反不正当竞争渤是一部侵权法，主要是当侵权发生时如何扼制侵权、事后救济。对气味商标引发的社会关系的调整，也是致力于扼制假冒、“搭便车”的行为，同样属于事后判断，非事前赋权。并且，《反不正当竞争法》第2条的总括性规定事实上已经涵盖了此类情形。只要将第5条作一个扩张性解释将所有识别性标志包含其中即可。
二、成熟阶段
许多技术以日新月异的速度发展，而过渡时期的权宜之计显然难以胜任。同时经由过渡时期的实践积累，也为进一步系统立法奠定了良好的基础。如果仍拘泥于气味商标无法公告、不便推广的理由，则越发显得过于保守。
（一）现有商标法律系统内部的梳理
首先，将《商标法》第8条可注册条件的限制由“可视性标志”拓展至“一切具有识别功能的标志”，从而把不具有有形形态的气味商标纳入法律规范的范围。至于气味商标不便推广、公告成本过高的弊病，随着技术的进步已日渐解决。
其次，在侵权认定上，现行《商标法》或许会面临新的挑战。要判定商标侵权，认定该涉嫌侵权的行为是否使相关公众发生混淆至关重要。而气味的特有秉性使得现有商标法律制度必须作相应修改。第一，由于《商标法实施条例》第50条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10、11、12条旨在仅保护“可视性”标识的规定。必须删除此类规定，才能维护法制的统一性。第二，商标侵权案件的审判模式要稍加调整。根据商标法的相关规定，判定“混淆”的主角是“相关公众”。而我国在商标侵权案件的法院审理中，并未引入实证调查的机制。法院无需对现实的“相关公众”进行实地调查，法官仍主要依赖于双方所提供的证据，结合相关法律规定，做出有关“混淆”与否的判定。但气味商标的混淆有别于传统的商标混淆，它还包括含义上（非啡构成要素本身）的混淆。这一混淆的认定，仅从气味本身的比对是无法得出合理的结论，需要“相关公众”的判定。就目前而言，气味商标侵权的认定可借助现有的人民陪审员制度。我国的人民陪审员来自各行各业，一方面陪审员有社会生活经验。社会实践中，他们或许恰好接触过涉嫌侵权的气味商标，因此就案件中气味是否混淆方面享有发言权；另一方面陪审员与本案没有厉害关系，所发表的意见，具有参考价值。因此，完善人民陪审员制度，尽量让能代表“相关的公众”的陪审员参与庭审，有助于法官了解真正公众的想法，进而对是否混淆做出判断。
（二）商标法需创设的规范
1．确权制度。我国商标法在商标的确权方面采用的是“先申请”原则。但由于气味商标的显著性呈两极分化的形式存在，这必将给气味商标的投资人带来许多不确定的因素。因此，笔者建议为鼓励有生命力的气味申请商标注册，降低法律确权的成本，可将现行商标注册程序稍加调整。如规定气味商标在正式申请注册前，可通过履行象征性的登记手续（不需缴纳申请费)。但登记在先的主体只能是推定的商标先申请人。在先登记人若要真正获得先申请人的法律地位，‘其登记的气味商标必须经过六个月的商业使用，且在先登记人必须在合理的期限内向商标局递交正式的申请文件。理由如下：第一，这一调整并不影响法制的统一，只是在“先申请”原则的框架下增加了“登记”、“试用”的环节。第二，登记手续减少了投资人的确权成本，又使之获得了证明其为在先申请人的初步证据。第三，六个月的试用期，一方面可增加投机者的投机成本；另一方面商标的正当申请人也可根据实际情况修正自己初衷。如此一来，减少许多经不起市场考验的气味商标申请注册，节约国家的商标保护成本。
2．侵权制度。首先，由于气味商标固有的特性引发新的侵权类型，如不同要素的商标交叉“搭便车”的行径。立法者应对假冒的认定作一定的拓宽，不再拘泥于商标要素本身，而是实际的混淆。
其次，在侵权责任的归则原则方面，一味强调过错原则，则会纵容那些“狡猾”的侵权者。所以，在对某些特殊的气味商标侵权行为的责任追究中，可适当考虑采用过错推定原则，如“抢注知名的气味商标”的侵权类型。
最后，在侵权责任的承担上，也应作相应调整。气味商标本身的高成本必然对经营者产生高风险。假若，对侵权者的惩戒仍停留在现有的水平无法起到足够的威慑作用。适当提高民事赔偿的额度，扩大可纳入赔偿范围的损失项目是十分必要的。至于刑事制裁，一方面将罚金数额具体化，使犯罪成本可以量化；另一方面，适度提高商标犯罪所应承担的监禁刑的上限，尤其是针对严重侵犯商标专用权的犯罪行为。
总之，气味是否成为商标法所保护的客体，虽然各国立法有所不同，但国际间的立法趋势则采取了肯定的做法。随着世界贸易竞争的日益激烈，气味等非常规商标保护已成为国际事务的重要议题。我国若不积极参与其中，对整套制度设计比较熟悉，则必将丧失未来在国际政治舞台的相关话语权。同时，为规范商业社会的有序竞争、维护诚信经营者的正当权益以及消费者的信赖利益，我国也应以正确的态度对待这一新生事物。 |
