问题的由来

    2001年以来，随着我国商标法放宽了对商标注册申请人主体资格的限制，一些既不生产、销售相关的商品，也不提供相关服务的人纷纷加入到了商标注册人的行列中来。由于这些人申请商标注册的目的不是为了标识其商品或服务的来源，而是为了通过转让其商标或许可他人使用其商标而牟取暴利，因此被人们称之为”职业注标人”。

    “职业注标人”的所作所为虽然增加了我国的商标注册量，但从总体上看，“职业注标人”在市场经济中所起的作用是消极的。事实上，“职业注标人”与人们通常所说的“票贩子”和“号贩子”并无本质的区别，其所作所为不利于社会的发展。

    “职业注标人”的消极作用

    “职业注标人”在市场经济中的消极作用主要表现在以下两个方面：

    第一，加重了商标局审查工作的负担，延长了商标核准注册所需的时间，制造了大量的“闲置”商标：我国实行商标注册制度，商标局要对商标注册申请进行形式审查和实质审查，每核准注册一件商标，都要经过较为复杂的程序并耗费不少人力。然而，随着既不生产相关的商品，也不提供相关的服务的“职业注标人”大量申请商标注册，国家商标局核准了大量的未与商品或服务发生实际联系的商标。这就意味着“职业注标人”不仅制造了大量的“闲置”商标，而且也加重了商标局审查工作的负担，并延长了商标核准注册所需的时间。 

    按理说，“职业注标人”可以许可他人使用其注册商标，也可以转让其注册商标，应当不会大量制造”闲置”商标。但实际情况并非如此。一方面，“职业注标人”希望通过转让注册商标或许可他人使用其商标获得数倍于注册费的利润；另一方面，由于在通常情况下，申请一件注册商标的费用只需要一两千元，因此，除非万不得已，那些实实在在为社会提供商品或服务的企业不会花高价去受让“职业注标人”的商标或有偿使用“职业注标人”的商标[1]。

    也许人们会感到纳闷，既然“职业注标人”手中的商标被大量闲置，那为什么还会涌现出大量的“职业注标人”呢?据笔者调查，造成这种状况的原因除了一些商标代理机构的误导和一些媒体不负责任的炒作外[2]，也有个别的“职业注标人”的确通过转让其注册商标获得了高额利润。这就有点像买彩票，虽然中奖的概率极小，但只要有人中过奖，就会吸引成千上万的人加入到“彩民”的队伍中来。

    第二，“职业注标人”加剧了商标的恶意抢注。近年来，恶意抢注他人商标，包括将公众人物的姓名，其他企业的字号，知名商品特有的名称、包装、装潢或包含有其他知名因素的称谓抢注为商标的事经常发生，已经形成了商标的恶意抢注风。尽管“职业注标人”并非恶意抢注他人商标的始作俑者，但“职业注标人”队伍的形成，无疑加剧了商标的恶意抢注风。事实上，恶意抢注他人的商标或其他商业标识，已成为“职业注标人”的主要生财主道。

    需要说明的是，尽管商标是重要的无形财产，但这决不意味着“职业注标人”大量申请注册商标的行为也为社会创造了大量的无形资产。

    第一，从市场的角度看，商标的价值归根结底取决于消费者对商标所标示的商品或服务的认可和接受。离开了消费者的认可和接受，任何商标都只是一种抽象的符号，而不是真正的识别商品来源的标志，更不是实质意义上的无形财产。然而，要使消费者认可和接受商标所标示的商品或服务，就必须实实在在地为消费者提供值得信赖的商品或服务。由于既不经营相关的商品，也不提供相关的服务，故“职业注标人”的商标通常只是一种抽象的符号，并不是实质意义上的无形财产。

    第二，从商标价值产生的原因看，商标之所以具有基本价值，是因为商标凝聚了一般的人类劳动。谈到商标所凝聚的一般劳动，人们自然而然地会想到商标的设计或选择需要投入或多或少的智力劳动，并且申请商标注册还需要支付一定的费用。这些因素固然与商标的价值有关，但仅仅从这个角度来理解商标，那是非常表面化的。例如，我国有多家企业分别针对不同的商品类别申请注册了“长城”商标，故仅就商标的选择、设计和申请注册而言，各企业的“长城”商标可谓大同小异。然而，不同企业的“长城”商标的价值相差悬殊，有的”长城”商标享有相当高的知名度和美誉度，能给商标注册人和商标的合法使用人带来巨大的经济利益，而有的“长城”商标几乎没有任何知名度可言，能给商标注册人带来的经济利益极为有限。为什么形式上大同小异的“长城”商标的实际价值相差悬殊呢?造成这种差异的根本原因是商标的实际使用状况的不同。事实上，商标所凝聚的一般人类劳动贯穿于商标的设计、选择、注册和商标所标注的商品的生产、销售和售后服务的全过程。在这个过程中，商标所标注的商品的生产、销售和售后服务凝聚了更多的一般的人类劳动，是商标价值形成的主要因素。如果说个别”职业注标人”抢注的商标被评估出了较高的价值的话，那是因为该商标承载了他人的劳动成果，原本就应当是他人的财产，而不是“职业注标人”为社会创造了财富。

    第三，虽然商标也是一种财产，但具有明显不同于其他财产的属性。例如，对于其他财产，在财产的所有人死亡或终止后，如果没有人继承或继受该财产的所有权，那么，根据<民法通则》和《继承法》的相关规定，该财产的所有权将归属于国家或集体。而商标的情况就不同了，根据《商标法实施条例》第四十七的规定，商标注册人在死亡或终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。这说明商标这种无形财产在本质上是不能脱离其标示的商品或服务的。

  “职业注标人”不符合立法的本意

    基于对商标法的系统分析，笔者认为，即使不考虑恶意抢注的问题，“职业注标人”的行为也是不符合立法的本意的，理由如下：

    第一，从中、外商标法中的商标定义条款看，商标是一种区别商品或服务来源的标志。商标应当被用来识别商品或服务的来源，这是商标的应有之义。然而，由于“职业注标人”既不生产经营相关的商品、也不提供相关的服务，这就意味着在“职业注标人”对某种标识享有商标专用权的情况下，商标识别商品来源的作用被人为地扭曲。

    第二，我国商标法的相关的条款事实上已经规定了商标注册人应当是相关的商品经营者或服务提供者。例如，《商标法》第四条第一款和第二款分别规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册”，“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册”。《商标法》的这一规定清楚地表明，商标注册人应当是相关的商品生产者、经营者或服务提供者，而决不是什么“职业注标人”[3]。又如，根据《商标法》第40条的规定，商标注册人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。一般说来，“职业注标人”既不懂相关的生产技术，也没有相关的管理经验，因此，在“职业注标人”许可他人使用其商标的情况下，商标法的这一规定形同虚设。制定形同虚设的法律条文显然不是立法的本意。

    我国现行的商标法未明文禁止“职业注标人”的行为，那只能说明商标法的规定不够细，而决不意味着“职业注标人”的行为是合法的。由于“职业注标人”的行为不符合立法的本意，有法律解释权的国家机关，完全可以通过加强法律解释，对“职业注标人”的行为给予法律上的否定性评价。
遏制“职业注标人”的对策

    怎样遏制“职业注标人”申请商标注册的行为呢?笔者认为，由于商标局的审查工作量非常大，并且“职业注标人”要弄一份正在或准备“使用”商标的假证明也不难，因此，要求商标局在注册环节严格把关是不现实的。为此，笔者谨提出以下建议，以供参考：

   (一)适当提高商标局的规费

    为了保护注册商标，国家付出了大量的人力、物力。而“职业注标人”的所作所为无谓地耗费了国家的人力、物力。因此，有必要适当地提高商标局的规费，以弥补国家的损失。对于真正需要在商品上实实在在地使用注册商标的企业和自然人来说，适当地提高商标局的规费，并不会明显增加其经济负担，而对于那些大量申请商标注册的“职业注标人”来说，适当地提高商标局的规费，将明显增加其经济负担，从而对“职业注标人”产生一定的遏制作用。

   (二)开征商标转让税

    部分“职业注标人”通过转让其抢注的商标获得了高额利润，这是因为商标的注册制度和国家对注册商标的强有力保护。因此，有必要开征商标转让税使国家得到回报，并在一定程度上遏制“职业注标人”的牟利动机。

   (三)在个案中弱化保护“职业注标人”的商标

    指控他人侵权，并索要巨额的侵权损害赔偿费，是一些”职业注标人”的生财之道，因此，人民法院和王商行政管理部门在个案中弱化保护“职业注标人”的商标，使“职业注标人”无法通过指控他人侵犯其注册商标专用权来谋取暴利，对于遏制“职业注标人”具有重要的意义。

    需要强调的是，人民法院和工商行政管理部门在个案中弱化保护“职业注标人”的商标，并不违反我国商标法的规定。这是因为，其一，“职业注标人”申请商标注册的行为本身就不符合立法的本意；其二，商标的区别作用和价值是通过商业活动中的实际使用产生的，使用才是商标权产生的实质根据，将注册作为取得商标权的一种根据不过是为了主管机关管理的方便和当事人权利证明的便利而已[4]，因此，在保护注册商标时，应充分考虑商标注册人申请商标注册的目的和实际使用商标的状况。从本质上说，商标是承载商业信誉的标志，保护注册商标的实质就是保护商业信誉。由于”职业注标人”的注册商标未与特定商品或服务发生联系，故一般说来，其商标不可能承载任何商业信誉。退一步说，即使“职业注标人”注册的商标承载了一定的商业信誉，那也是掠夺了他人的劳动成果。所以，从商业信誉的角度看，也应当弱化保护“职业注标人”的商标。

    注释：

    [1]据笔者所知，曾有“职业注标人”高价转让1件注册商标，该商标的受让人原本就是该商标的在先使用人。具体地说，“职业注标人”是在该商标尚未知名并且未注册的情况下抢先注册该商标，待在先使用人使用该商标的商品达到较大规模后，通过指控他人侵犯其注册商标专用权，迫使在先使用人高价受让其抢注的商标。

    [2]实践中，一些商标代理机构为了追求经济效益，常常过分夸大商标的作用，使一些自然人误以为只要注册了商标就会财源滚滚。此外，一些媒体经常报道，某某“职业注标人”的商标以几十万、几百万的价格转让。其实媒体的报道中有许多水分，在多数情况下，所谓“高价转让”，只不过是“职业注标人”的一种炒作方式而已。

    [3]尽管根据商标法第三条的规定，证明商标的注册人也不直接在商品上或者在服务活动中使用其商标，但是，这只能说明证明商标具有不同于一般商品或服务商标的特性，而不能说明“职业注标人”的合法性。

    [4]参见张玉敏：《论商标法上的权利丧失原则》，《科技与法律》，2003年第4期。
 
作者单位：广东商学院法学院