一、前言

    “驰名商标”，是商标法律中的一个专有名词，是一个国际通用的法律概念，其英文为“Well—Known Trademark”或“Well— Known Mark”。伴随着经济全球化和知识产权贸易地位的不断提高，驰名商标的多寡，已成为衡量一个国家经济发展水平的重要指标。对驰名商标的保护和一国经济发展息息相关，而对驰名商标的认定是保护驰名商标的前提。本文拟以我国加入的与驰名商标特殊保护相关的国际公约《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)、《与贸易有关的知识产权 (包括假冒商品贸易)协议》(以下简称TRIPS协议)和虽无效力但为各国示范法的《关于保护驰名商标的联合建议》(以下简称《联合建议》)为对照，解读我国于2001年10月27日修订的新《商标法》、2002年8月3日国务院公布的《商标法实施条例》、2002年10月最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)关于驰名商标的认定相关条款和2003年4月17日国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》(以下简称《规定》)，深入探讨我国现行法律规定之不足，以及对我国驰名商标认定制度的重构和完善。

    二、驰名商标的定义

    相关的国际公约中对驰名商标并没有一个明确统一的定义，世界各国也都遵循自己对驰名商标使用的需要而赋予驰名商标不同的含义。我国《驰名商标的认定和保护规定》第二条规定，驰名商标是指：在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。根据这一定义，驰名商标必须：一、以中国为地域范围，即要在中国市场上为相关公众众所周知，而非国际市场或他国市场上的相关公众。二、众所周知的对象限于相关公众，并非一般公众。第二条第二款亦对“相关”的范围做了界定。三、商标要具有较高声誉，即商标所表示的商品或服务质量要受到好评。四、驰名商标非以注册为要件。

    对此，笔者认为这一定义不符合知识产权国际贸易发展现实的需要，有两点疑问：其一，是否要以中国为地域范围，即采用中国市场相关公众的标准? 《巴黎公约》和 Trips协议都是采用国内市场标准，但《联合建议》第二条(2)d项规定“即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或所知晓 (如果该成员国适用本款(C)项的话)，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”据此，《联合建议》采用的是国内市场和国际市场并用的标准，即一般情形下采用国内标准，但不排除在特定情形下采用国际标准。在《规定》颁布实施之前，中国大陆地区的实践中分别采用过这两种标准：一是对美国的 PIZZA HUT驰名商标的认定采用国际市场标准，二是对日本“波奇尼可”驰名商标的认定采用中国市场的标准。笔者认为采用《联合建议》的双轨标准是知识产权国际贸易发展的必然要求。采用唯一国内市场标准过于严厉，采用唯一国际市场标准过于宽松，唯有同时采用比较灵活，也符合当代知识产权国际贸易发展的要求，并且采用这种双轨标准也能使前述实践中已有的两种做法均符合法律。据此，笔者认为《规定》采用中国市场的标准实有商讨之必要。其二，是否要将商品的“品质”加入评价标准。《巴黎公约》、TRIPS协议和《联合建议》均没有将“品质”纳入评价标准。从比较法的角度，美国商标法没有纳入，但法国商标法却要考虑品质。对驰名商标保护，是为了避免利用驰名商标的知名度进行不正当竞争，而非利用驰名商标所表示产品或服务的优秀品质来进行不正当竞争。商标驰名并非完全依靠商品或服务的优质质量，在现代营销模式下，质量不再是使商标驰名的唯一或重要因素。因此，将“品质”纳入评价标准已经不合时宜。基于上述两点，笔者认为以周知范围的地域性和商品或服务的品质作为约束驰名商标的因素是不妥的，对驰名商标的定义应当是“为相关公众所熟知和知晓的商标”。

    三、对完善驰名商标的认定制度建议

    (一)驰名商标的认定主体

    根据《规定》中的相关条款、《实施条例》第五条，驰名商标的认定主体是商标局或商标评审委员会。《若干解释》第22条规定，我国大陆地区的法院可以成为认定注册商标为驰名商标的主体，并且拥有最后的司法审查权。《巴黎公约》是以“主管机关”来表述认定机关的，《联合建议》第一条 (iii)项对“主管机关”的解释是“‘主管机关’指成员国主管确定某商标是否为驰名商标，或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法当局”。据此，我国的现行法律关于认定机关的规定和国际公约的规定一致，包括司法机关和行政机关的双轨认定机制。但尚有一问题值得探讨，即法院是否拥有对未注册商标是否是驰名商标的认定权。根据TRIPS协议第41条和第62条，已经明确要求对知识产权的确权行为实施司法审查。对于未注册的商标认定为驰名商标，法院仍然要有最终的裁决权，因此，《若干解释》第22条没有将未注册的驰名商标认定纳入司法审查范畴实为一法律漏洞。

    (二)驰名商标的认定方式

    与驰名商标认定主体密切相关的一个问题是驰名商标的认定方式，认定主体的不同决定了认定方式的差异。在明晰认定方式之前，必须区分在不同分类标准下的四种模式。认定方式一种分类是以是否存在纠纷为标准分为：主动认定方式和被动认定方式。主动认定是在权益纠纷发生之前主管机构应申请人的要求，对其商标是否为驰名商标作出认定，因此，这种认定方式又称为事前认定。被动认定是在权益纠纷发生之后，应申请人的请求有关认定机构对其商标是否为驰名商标作出认定，因此，这种认定方式又称为事后认定。事前认定的优势在于商标权被侵犯以后，商标权人可以直接根据有关规定来请求特殊保护，缺点是驰名商标的驰名与否随企业经营状况的变化而变化，具有不稳定性，可能该商标已经销声匿迹了却仍然戴着“驰名商标”的光环。事后认定可以避免这些不足，所以是各国普遍采用的认定方式。因此，事后认定、被动保护被确认为认定驰名商标的原则。被动认定的主体包括司法机关和行政机关，基于司法的被动性，主动认定的方式只包括行政机关。主动认定具有事前防御功能，被动认定具有事后补救功能，这两种制度可以互为补充。

    认定方式的另一种分类是以认定主体和程序的不同为标准分为：司法程序认定方式和行政程序认定方式。前者是以法院为认定主体，以诉讼程序的方式认定驰名与否。后者是以行政机关为认定主体，以行政程序的方式认定驰名商标，并且，这种认定方式既包括行政机关的主动认定，也包括行政机关的被动认定方式。据此，认定方式可以有：主动行政认定、被动行政认定和被动司法认定三种模式。

    根据《商标法》、《规定》、《实施条例》和国家工商行政管理总局商标局在2000年4月28日颁布的《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》的相关条款，我国是采用被动行政认定和被动司法认定并行的方式，并且，根据《规定》第十二条第二款，行政或司法认定的驰名商标的结论可以成为同一范围下一争议中认定其为驰名商标的初步证据。自2000年以后，我国只有在商标权受到损害时才能申请认定驰名商标。笔者认为这种单一的被动行政认定方式不妥，而应当采用主被并行的方式。其一，被动认定有种种弊端，如认定太慢，不能及时给予受侵害人救济，不利于保护中国的民族产业，易使中国的驰名商标在外国被抢注、不诚实经营者假冒驰名商标牟取不正当利益。增加主动认定方式能够克服前述弊端。商标行政主管机关成立专门的驰名商标认定机构，应当事人的申请或依职权主动开展认定工作，将驰名商标与普通商标分别注册，可及时对驰名商标采取联合注册、防御注册等保护措施。认定工作既包括普通商标认定为驰名商标，也包括取消那些质量、信誉等大幅下降的驰名商标的驰名称号，避免驰名商标“终身制”带来的弊端。英国即采用这种主动行政认定方式：商标注册分为A部和B部两部分，只有享有一定信誉，为公众周知的商标才能在A部注册，也即A部注册驰名商标，普通商标在B部注册。其三，主动和被动的认定方式需要一并采纳。对驰名商标的主动认定方式和被动认定方式反映出的价值理念就是对商标权人垄断商标使用的限制程度，而对垄断程度的限制体现在商标权人对抗权产生的时间。采用被动方式时，商标权人的对抗性权利产生于发生纠纷主张权利之时，对商标权人垄断使用权的限制程度就高；采用主动方式，商标权人的对抗权利产生于纠纷发生之前申请认定驰名商标之时，对商标权人垄断使用权的限制程度就低。这两种价值理念可以在立法中同时规定，而由商标权利人自行选择其所愿意的价值理念，更能体现尊重权利人对这种垄断权利的处分意思，较之立法上的强行选择更有效率。因此，笔者认为应当同时规定这两种制度，互取其长而补其短。

    采取主动行政认定的方式时仍然需要个案认定，只不过个案认定程序启动权掌握在不同人的手中，前者由被诉侵权人决定是否启动，即被诉侵权人只有主张商标不再驰名，行政机关或法院才启动个案认定程序，否则行政机关或法院可以依据被事先认定为驰名商标的事实而予以驰名商标的保护；后者由商标权利人决定是否启动，即只要权利人诉请保护就启动个案认定程序。据此，笔者建议认定方式中应当增加主动行政认定的方式，采纳“主被并行、个案认定”的方式。

    (三)驰名商标的认定标准

    关于驰名商标的认定标准，《巴黎公约》中并没有规定，TRIPS协议第16条确定某一商标是否为驰名商标时，应顾及相关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这为驰名商标的认定提出了一个原则性的标准。1999年世界知识产权组织通过的《联合建议》提出了认定驰名商标的一些参考因素，也同时提出了认定驰名商标不得予以考虑的因素。我国《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，这一规定是以《联合建议》为指导，这些因素均为实践中考虑和主要国家立法中考虑之因素，亦为许多学者所论及。然而，笔者认为这些因素之中除本文第二部分所论及“国内市场标准”和“品质”因素值得置疑外，尚有下列因素值得检讨。

    首先是这些考虑因素的适用是同时考虑还是选用考虑，《商标法》第14条并未规定，实为一法律漏洞，而此一点在《联合建议》中规定明确为选用考虑。在认定驰名商标时，应综合考虑上述因素，但不以该商标必须满足上述规定的全部因素为前提。换言之，只要具备上述条件中的任意一个因素，即可认定驰名商标为驰名商标，并不要求该商标的认定必须符合上述所有条件。61据此，我国在《商标法》第14条对此问题应予以明确为选用考虑。

    其次，商标的识别性是否应当纳入考虑因素。商标依其显著性及识别性之强弱被分为四类，从最具保护性到完全不具有保护性。第一种为独创性商标或臆造文字；第二种任意选定的或幻想性商标；第三种暗示性的商标；第四种描述性商标。第一种、第二种为强势商标，可注册绝无疑问。而第三、第四因属于弱势商标及通用标章，因此在申请注册时，商标常因此等因素而被核驳。因此，强势商标因其较具有独创性及显著性，愈为大众所认知，其成为驰名商标的可能性愈高。对于弱势商标只有在其久经使用产生识别性的基础上才能注册成为驰名商标。对此，《联合建议》未将识别性纳入考虑因素，美国1996年实施的《联邦商标反淡化法》规定的确认驰名商标应考虑的因素包括商标固有的或通过使用产生的识别性。我国《商标法》第九条规定申请注册的商标应当具有显著特征和便于识别，据此，注册商标必须具有固有识别性。结合《商标法》第十四条，可以认为我国对于注册驰名商标的认定实际上考虑了固有识别性，而对于未注册的驰名商标的认定则无需考虑固有识别性。这样规定造成了对驰名商标认定的不平等性，也使两种情况从立法上得不到解决，一是不具有固有识别性的商标虽能被认定为驰名商标但往往不能申请注册，二是对通过使用已经获得识别性的注册驰名商标可以以不具有固有识别性而被申请撤销。笔者认为解决方法有二：一是区分固有识别性和使用识别性，将二者作为注册的条件。二是将识别性(包括固有识别性和使用识别性)纳入驰名商标的认定考虑因素。

    值得商讨之问题还有《商标法》第十四条第(五)项认定驰名商标的其他因素除《规定》第三条第(五)项所列举的“使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料”之外，还可能有哪些。实践中，《联合建议》所提到的“与该商标相关的价值”应当考虑，商标经过转让价格的记录应当成为考虑因素。

    (四)驰名商标的认定效力

    驰名商标的认定效力和驰名商标的认定方式相对应，采用某一认定方式必然要采用与之有一致价值观念的认定效力。采用主动认定的方式，产生的是绝对的对抗效力，即驰名商标的认定可以成为商标权人对抗被指控侵犯驰名商标权利行为人的初步证据。只有被指控侵犯驰名商标权利行为人举证已经被认定的驰名商标不再驰名，才能免于承担侵权责任。被主动认定为驰名商标后的对抗效力不仅仅及于个案，还及于所有被指控的侵权案件。采用被动认定的方式，产生的是相对对抗效力，即驰名商标的认定只能成为下一系争案件中认定驰名商标的证据材料，被认定为驰名商标后的对抗效力对于下一系争案件并不适用。我国采用被动的认定方式，认定的效力当然应当符合被动认定情形下的情况。但根据《规定》第十二条第二款，在所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围基本相同的情况下，其效力规定却采用了主动认定模式下的效力，笔者认为这样规定破坏了采用被动认定模式下所遵从的对商标权人垄断权较高限制的价值理念，其实际上又承认了主动认定模式。基于此，笔者认为应当在采纳“主被并行、个案认定”方式的基础上采用与认定方式分别对应的效力模式为妥当。（作者单位：中国政法大学）