2006年11月，笔者参加了日本AOTS(海外技术者研修协会)组织的商标法研修课程，通过为期三周的学习和参观，对日本商标法律制度有了一个初步的了解，以下结合我国的相应法律规定谈谈对相关规定的理解。

    一、公序良俗条款

    日本商标法第四条是关于不能获得商标注册的规定，其第一款第七项为：有害公共秩序或者善良风俗之虞的商标，不能获得商标注册[1]。

    有违公序良俗的商标不得注册基本上是各国商标法的通例。但公序良俗毕竟是个原则性的规定，对其具体内涵的理解则各国有所不同，实践中适用该条款的案例可能有助于对其的理解。在本次课程中，提到了两个案例：1、母衣旗HOROHATA案件。HOROHATA为一地区组织的活动的名称，后其中一名参加者申请将其注册为商标，以公序良俗条款驳回；2．大力水手POPEYE案件。大力水手本是美国一公司的漫画形象，在其没有进入日本市场之前，一家日本公司以其图形申请注册了商标，后以公序良俗条款撤销。[2]

    从上述案例可知，公序良俗条款是一个包容性很强的条款。如果与我国商标法相对照的话，就HOROHATA案件而言，可以类比的是我国商标法第十条第一款第八项的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”。但该条仅包括那些基于公益性考虑的不得注册理由，不能涵盖出于保护当事人私益的部分。对于后者，我国商标法第四十一条第一款规定的“以不正当手段取得注册”[3]基本起到了类似的兜底性条款的作用。而就POPEYE案件而言，则体现了我国商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人的在先权利”的内容。第三十一条同时也是撤销商标注册的理由。由于日本商标法中公序良俗的含义包含了“在先权利”的因素，其内涵及外延均比我国通常理解的更为宽泛。

    目前我国对第四十一条第一款中上述“不正当手段”的适用有很多争论，因为第四十一条第一款引用的其他作为撤销理由的条款都是保护公益的条款，这样一个以保护私益为出发点的理由与其并列是否合适，何况以该理由申请撤销不像第四十一条第二款所列的撤销理由那样受到五年的时间限制。且其仅强调恶意，而不要求驰名或者如第三十一条所述“已经使用且有一定知名度”，所以更需要审慎掌握其范围才不至于对商标法其他条款造成损害。而考虑到日本商标法“公序良俗”可涵盖的范围更广，关于其适用范围的讨论可能对我们有一定的启示作用。

    二、关于驰名商标的规定  

    日本商标法关于驰名商标的规定相对来说比较复杂，其根据商标的驰名程度不同规定了不同程度的保护。规定主要体现在商标法第四条第一款“不予注册的商标”部分。其第十项规定：在表示属于他人业务的商品或者服务上，是在需要者之间广泛知晓的商标或者与之近似的商标，在该商品或者服务或者类似的商品或者服务范围内使用的(商标)，不予注册。日本商标界通常称此条所指之商标为“周知商标well-known trademarks”，其条件是“在需求者之间广泛知晓”。根据本条规定，周知商标可以阻止他人在相同或者类似的商品或服务上注册相同或者近似的商标。该条规定包括未注册商标。因为普通的注册商标也可以阻止他人在相同或者类似的领域注册相同或者近似的商标，故该款的意义好像也仅体现在未注册商标方面。

    第四条第一款第十五项规定：有与属于他人业务的商标或者服务发生混同之虞的商标，不予注册。虽然从字面上看不出与驰名商标有关，但日本商标界对该条理解为著名商标(very  well-known trademarks)，此处的“混同之虞”是广义的，既指商品来源的混同，也包括引人认为在业务上、经济上或组织上存在某种关系的混同。著名商标与周知商标的区别在于，后者可以是地方性的，而前者是全国性的驰名。

    第四条第一款第十九项规定：是在表示属于他人业务的商品或者服务上，在日本国内或者日本国外的需求者之间广泛被认知的商标相同或者近似的商标，以不正当的目的(指得到不正当利益的目的、对他人加以损害目的及其他不正当的目的)进行使用的(商标)，不予注册。从字面含义来看，满足该条规定而不能注册的商标有两个要件：1．与国内或国外驰名商标相同或者近似；2．使用具有不正当目的。但这样理解就产生许多问题，比如对于在日本国内驰名的商标，与第十项及第十五项相比，本条所要求的驰名程度为何?且强调“不正当目的”而不要求有“混淆之虞”，是否可以理解为提供反淡化保护?是否“淡化”即等于“不正当目的”?但事实上，从日本相关人士的讲述中，本条并不具有反淡化的含义，而是针对有一段时间，日本国内抢注那些在日本国外驰名、国内尚未驰名的商标的情况比较频繁而专门修改商标法增加的这一规定。在没有本条规定之前，这种情况只能适用前述的公序良俗条款来解决。在实践中，可以被认定具有不正当日的的情况包括：该驰名商标是生造词汇商标(coined marks)；或者申请人要求驰名商标所有人购买其商标或者与其签订代理合同等。

    我国关于驰名商标的规定主要是商标法第十三条，其第一款规定：未在中国注册的驰名商标，可禁止他人在相同或类似商品上注册相同或者类似的商标，此款强调的是有混淆的可能性；其第二款规定：已在中国注册的驰名商标，可以禁止他人在不相同或不相相似的商品上注册，此款除考虑混淆之外，还考虑是否有可能对驰名商标注册人的利益造成损害。可见，我国商标法并未像日本商标法那样，对驰名商标规定了不同的层级，而是根据其是否在我国注册给予不同程度的保护，但是均要求在我国驰名。

    如果进行对照的话，我国商标法第十三条第二款可基本对应日本商标法第四条第一款第十五项，而且，由于对“驰名商标注册人的利益造成损害”可以有宽泛的解释，我国该规定有可能扩展到提供反淡化的保护。而我国商标法第十三条第一款与日本法第四条第一款第十项的区别在于驰名程度，我国商标法对驰名商标的规定没有“周知”和“著名”这两个层次。但是在未注册商标方面，日本法该款规定可以类比的是我国商标法第三十一条：申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。我国商标法没有与日本商标法第四条第一款第十九项关于“国外驰名商标”相对应的条款，实践中可以借助的恐怕只有第四十一条第一款的“其他不正当手段”(与日本商标法增加第十九项之前引用公序良俗条款相类似)这样的原则性条款，但该条是否适用于这种情况也是有争议的[4]。

    另外，在日本，关于驰名商标方面很重要的法律依据还有日本反不正当竞争法第二条第一款第一、二项的规定，尤其关于侵权部分可以说主要是通过反不正当竞争的上述规定来进行规制的。而我国反不正当竞争法中没有关于驰名商标的特别规定，故在此不再述及。

    三、与注册商标有关的权利冲突问题

    1、注册商标与在先权利

    日本商标法第二十九条规定，如果注册商标与他人在先的专利权(包括外观设计)、著作权等发生冲突时，不得使用该注册商标。由于法律有这样的明确规定，在先权利人如果认为他人注册的商标侵犯了自己的在先权利，一方面，其可以依据前文所述的商标法第四条第一款第七项“公序良俗”条款申请撤销该注册商标；另一方面，其亦可依据第二十九的规定，直接向法院提出侵权诉讼，而一旦法院认定注册商标构成与在先权利的冲突，亦可直接依据该条判决不得使用该注册商标。

    我国商标法中缺少如日本商标法第二十九条这样的正面禁止性规定。我国商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。第四十一条规定，已经注册的商标，违反第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，相关主体可申请撤销该商标。这样在关于权利冲突的案件中，如果注册商标未被撤销，法院能否直接判决其不得使用就成为一个有争议的问题，而使得这个问题更为复杂的就是法律规定的申请撤销商标的五年除斥期间，即，自商标注册之日起五年后，一方面，根据商标法，在先权利人已经无权再申请撤销该商标；另一方面，根据其据以享有权利的其他法律(如著作权法、专利法等)，其又有权禁止他人未经许可的商业使用。而对于法院来讲，同样面临这样的两难处境：从司法职能看其应有权对这样的权利冲突纠纷进行处理，而实际处理时又会造成：支持在先权利人则可能规避了商标法关于五年期间的规定；支持注册商标所有人则可能减损在先权利人的利益并有可能在市场上出现多个主体使用相同或相近似的标识造成混淆的结果。最高人民法院在一则答复中指出涉及注册商标的权利冲突纠纷法院不应受理，是否是解决问题的最好方法值得探讨[5]。

    而如前所述，由于日本商标法涉及在先权利而申请撤销商标的案件引用的是关于“公序良俗”的规定，恰恰避开了关于五年的期间的限制。

    2、在先使用的未注册商标与注册商标

    日本商标法中还有类似专利法中的先用权的制度，该法第三十二条规定：他人申请注册前在先使用的商标，不具有不正当竞争的目的，且在需要者之间被广泛认知时，有在原有商品或服务内继续使用的权利，承继该业务的人亦享有该权利。我国商标法中同样没有类似正面规定在先使用权的条文。可以类比的是第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的规定，但其仍然是作为撤销理由来规定的，而且同样受到五年的时间限制，所以在后注册商标未被撤销之前，所产生的问题与前文所述关于在先权利相同。

    3、注册商标之间

    关于两个注册商标之间可能产生的冲突，中日两国商标法似乎都没有明确规定。在我国，关于专利权之间的冲突，最高人民法院很早就做出过答复，确立了保护在先专利的原则[6]。而关于商标权，则一直存在争议。而如果按照最高人民法院(2004)民三他字第10号函的精神，这种情况下仍然是需要当事人首先申请行政撤销程序的。但日本商标界相关人士似乎认为与其商标法第二十九条规定的处理方法一样，法院可以直接判令在后注册的商标不得使用[7]。

    结语

    由于时间及语言的限制，对日本商标法的了解还是限于很粗浅的程度，但是，两国之间相关制度的对比还是有助于我们进一步思考差异何在，是国情的区别抑或是由于发展阶段的不同。学习期间，日本商标界普遍地对于商标使用的重视、对使用中积累的商誉才是商标权利的根源的强调给笔者留下了深刻的印象。作为后进的立法，我们的商标法可能一开始就站在比较高的起点上，避免频繁修改造成立法的繁复甚至矛盾，这对我们当然是一件好事。但同时，由于缺乏了长期商标实践中形成的对商标本质及其价值的认识，导致对于“注册取得权利”的片面强调，对于商标标识本身的价值有不理性的认识，才导致诸多如“炒商标”等现象的产生。我们要成为一个商标强国，要使商标在市场和经济发展中发挥更重要的作用，就必须对商标的本质及其价值所在有更清醒和理性的认识。在这一点上，我们仍然任重而道远。

    注释：

    [1]译文参见杨和义著：《商标法选论》附录之《日本2002年商标法》，重庆出版社。如无特殊指明，本文所引用日本商标法译文均出自该书。

    [2]讲课人为竹内更三，日本深见专利事务所代理人，囿于笔者不懂日语，无法提供更详细的案例信息，在此深表歉意。

    [3]我国商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”

    [4]可参见北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第191号盛能投资有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人株式会社良品计画一案行政判决书。

    [5]最高人民法院[2004]民三他字第10号函：根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项、商标法第三十条、第四十一条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。

    [6]最高人民法院[1993]经他字第20号《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》。

    [7]如在AOTS课程中给我们授课的川濑干夫老师(日本三协国际专利事务所代理人)及生驹正文老师(大阪工业大学知识产权学系教授)均持此观点。在日本，以与在先商标相同或相近似为由申请撤销在后注册商标同样有五年的期间限制，尽管他们也承认二者之间可能存在矛盾，但仍然认为法院具有该职权，

    作者单位：北京市第一中级人民法院