《商标法》的修改是“大修”还是“小补”，这个问题在去年年底《法制日报》上曾刊登专题文章进行评论，结论是建议“大修”。今年十六大会议期间，有的人大代表就完善商标法律制度提出修法观点，认为：商标权是私权，是当事人的民事权利，应当适用民法规则，通过民事救济程序—法院诉讼，保护商标权人的权益，认为司法保护是国外普遍做法，也是世界知识产权保护的发展趋势，建议修改《商标法》，取消行政执法，以体现商标权的私权属性，节约有限的行政资源。笔者认为，为适应我国对内对外经贸快速发展的需要，应当尽快修改《商标法》，但是否需要彻底改变我国商标注册和管理的基本体制，还值得商榷。

    一个国家的法律制度，不仅是国家经济、政治、文化、社会稳定发展的基础性制度，法律制度还要随着国家的经济、政治、文化、社会的向前发展而不断建设和完善。近年来，中国政府非常重视法律制度建设，在提出全面建设社会主义小康社会、建立社会主义和谐社会以及建设和谐世界的理念的同时，提出了依法治国、构建法治政府的要求。早在2004年3月，国务院就向各级政府部门下发《全面推进依法行政实施纲要》，对今后十年推进依法行政、建设法治政府提出了指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施，并积极倡导社会各界，加强对政府部门执政能力的检验和执政行为的监督。

    《商标法》和商标行政执法工作，是国家法律制度的重要组成部分。我国现行《商标法》于1982年制定，1983年实施，曾于1993年和2001年先后进行过两次修订。近年来，特别是我国2001年加人世界贸易组织以来，全球经济社会环境发生了很大变化，国际国内的经济贸易也在快速发展，中国的法制建设也在伴随社会主义市场经济、政治、文化、社会建设而不断得到完善和发展，近年来，国务院和地方各级政府部门在严格审查，清理正在执行中的法律、法规和规章的基础上，废除，修订和颁布实施了一批适宜当前经济发展的法律、法规和规章，加强立法速度和效率，逐步填补了一批法律空白。今年，根据国办发[2007]2号《国务院2007年立法工作计划》，包括国家工商行政管理总局起草修订的《合伙企业登记管理办法》和起草制定的《市场违法行为处罚办法》等法律法规共57件，属于“力争年内完成的重点立法项目”；知识产权局起草修订的《专利法》，文化部起草的《非物质文化遗产保护法》以及工商行政管理总局起草修订的《商标法》等法律法规共133件，属于“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”。应当说，《商标法》第三次修改工作早在2003年就提上国家工商总局的议事日程，并为此成立了专门领导小组。2006年以来，在国家知识产权战略宏观研究基础上，在国家立法部门的大力支持下，国家工商行政管理总局《商标法》第三次修改工作正在进行之中。根据国务院立法计划，《商标法》修改草稿起草小组正在抓紧时间研究相关问题，起草修改草案，待条件成熟时上报国务院，以期列入当年完成的重点立法项目，在年度内完成法律修订。

    笔者认为，商标立法要承前启后，求真务实，从当前大的原则上讲，既要按照中央提出的科学发展观和建设和谐社会的总体要求和基本原则体现商标立法宗旨，又要根据中国经济发展现状，在与国际条约的基本要求相吻合的前提下，保留中国的特色和优势，而不能一味否定现存的法律制度，全盘吸纳国外传统做法，尽管这些做法值得借鉴。历史的经验告诉我们，外国已经取得成功的经验，引入到中国进行实践，相同思路和同样做法也会产生不同效果。因国情不同，中国人与外国人在社会意识形态、经济发展背景、传统思维方式以及行为准则规范等各个方面都有很大差异，不能照搬照抄。在商标法律制度领域，以自然人可以申请商标注册为例，各国对此内容的规定基本一致——申请商标注册，不需要提供申请人身份证明或者其他与申请商标无关的证据材料。国际条约对此也没有异议，并将其作为成员国应当遵守的最基本的商标申请要求。但具体到中国实践，2001年，《商标法》扩大了商标注册申请人范围，允许自然人注册商标，在受理商标申请中，出现了无民事行为能力的自然人申请商标注册，或者以倒卖商标为注册目的的商标投机申请。因此，商标法第三次修改工作，首先应当从进一步明确政府部门的行政管理内容和商标当事人依法获得和行使商标权两个基本方面考虑现实问题．所订立的法律规范，首先要以解决中国现实问题和今后一个时期可能遇到的实际问题为主要目标，以更便于商标当事人理解和遵守法律、更便于执法部门依法高效率执行法律为立足点。商标当事人和商标执法部门两者角度不同，商标立法所考虑和规定的内容必然会有很大差异，需要妥善处理两者关系。

    第一，从政府管理方面，应当以保护商标权人利益，维护良好市场竞争秩序为立足点，以强化商标确权行为、规范商标使用行为，打击商标侵权行为为主要关注点，不直接干预商标权人和商标使用人的自主权和商标运作经济活动。政府部门的依法管理应当明确管理范围、管理职责和权限，不该管的不管，管不了的不管，管不好的不管。

    第二，站在商标当事人立场上，在获取商标权利方面给予当事人更多的自由空间，在确权程序上给予当事人更多方便，在保护权利上给予当事人更公开的程序保障和公正合理的责任承担结果，力争做到当事人的商标权利范围明确，违法和侵权责任明确。

    第三，要认真研究和妥善处理商标确权机关和商标当事人的关系，既要树立商标确权机关和执法机关在商标审查、注册和权利保护方面的法律权威，又要充分考虑当事人作为独立的商标民事主体的法律地位。在商标市场机制运作中，既要发挥确权机关和执法机关对商标权的核准与当事人权利使用方面的监管作用，体现其作为政府部门，在通过商标管理进行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务等方面的政府的基本职能，又要注意发挥商标当事人的主观能动性，鼓励和支持其运用商标权利自主应对全球市场经济条件下的竞争和发展压力，为商标当事人创造高效便利的注册条件，为其权利的有效行使提供良好的服务。

    第四，要明确商标权在公权和私权关系方面的界限，一方面给予商标当事人自由空间，自愿注册和使用商标，禁止侵害他人在先商标权、侵害其他在先民事权利的商标申请注册，依法保护权利人合法获得的商标权益不受侵害，另一方面，要有效运用行政权力，禁止妨害社会公共利益的商标申请，对商标民事权利(申请权、注册权、使用权等)进行适当限制和约束，防止商标当事人滥用商标注册程序，商标权利人滥用注册商标权力，在有效保护商标权民事权益的同时，明确公有领域不得独占，公共利益不得侵害，允许他人正当使用。

    第五，正确处理公平和效率的关系，克服困难，创造条件，力争实现效率与公平的有机统一。体现在商标立法方面，既不能片面强调提高注册效率，忽视给予当事人必要的司法，行政或者其他方式的救济途径，又要警惕片面强调救济程序，以保障公平处理为由，不注重工作效率和社会效益，在商标审查和商标权益保护过程中贻误处理问题、解决纠纷的最佳时机，加重商标当事人程序负担。

    第六，正确处理执法部门对商标法律关系引发的事项进行事前监督和事后监管的关系。一般情况下，事前监督成本高，效益低，对通过事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价的问题，需要采取事前监督手段，以防患于未然，否则，事后监督更合理、有效。针对商标确权和保护而言，能够事前发现问题的事项，通过事前程序解决，比事发后进入后续补救程序解决问题更经济、高效，因而应当确定事前解决问题的相关程序。比如商标不当注册问题，如果能够通过禁止注册商标条款，预先驳回申请人不能作为商标使用的商标申请，可以减少商标使用人不必要的使用成本，如果在驳回前给予当事人与注册机关进行沟通的机会，会减少当事人因不服驳回意见提请进入后续程序的几率，从另一个侧面节约了行政成本，提高了注册效率：如果合理利用禁止注册侵害他人在先权利商标条款，预先将申请人擅自申请的他人商标注册申请驳回，可以避免审理另一方当事人在后提起异议或者进入争议程序，更会减少未注册商标所有人与该商标注册人可能在商标使用中产生的权利归属纷争。另外，商标执法部门可以进行经常性的商标法律知识宣传，正确引导商标注册行为，也可以起到事前防范作用，促使商标当事人充分了解法律规定，减少不必要的商标申请，从而节省行政资源，提高执政效率。

    综上，合乎法律规范，维护商标当事人利益，注重工作效能，明确法律责任，解决现实问题，应当成为《商标法》第三次修改工作的基本思路，也是中央倡导求真务实工作作风在商标立法工作中的具体体现。

    作者单位：国家工商总局商标局