气味商标属性分析

    商标(TRADEMARK)俗称牌子(BRAND)最初是由一些图形、文字或二者的结合构成，但商标的概念并非封闭的，随着社会的发展，需求的多样化，逐渐出现数字商标、颜色商标、三维标志等一系列非传统意义上的商标。2004年6月19日在日内瓦召开的第39届国际知识产权保护协会(简称AIPPl)年会，聚集了世界80个国家和地区的各国分会和地区分会的2100多名会员以及独立会员。会上会员们就非常规商标注册保护这一议题的决议草案进行了热烈的讨论。在某些国家的审判实务中气味商标也初现端倪。

    一、气味商标的概念和特征

    气味商标又名嗅觉商标，指使用在商品或服务上，仅仅通过嗅觉即能识别商品或服务不同产源的各种气味标识。气味商标与众多常规商标相比较而言，主要有以下特性

    1．气味商标由气味构成，其显著性有赖于人们通过嗅觉加以感知；常规商标主要限于可视性标识，其构成要素均只能通过视觉识别。

    2．气味商标的识别性强度通常呈现两级分化的态势。气味由于其无形性，致使人们初次接触的气味难以形成显著性。但同样因其无形性，某些人们长期接触的气味却能给该类人群带来相当大的想象空间。因此，这类气味商标即使事隔久远、所附载体业已退市，仍能对该特定群体产生超强的识别功能。

    3．气味商标的混淆既包含构成要素本身即气味之间的相同或近似，还包括气味商标与其他要素商标含义上的混淆。如：苹果气味的商标与“苹果气味”的文字商标就可能使公众误以为二者之间存在某种联系。

    4．不易沦为通用名称。商标的价值很大程度上取决于所附信息的强弱。商标一旦演变为通用名称，所附信息即变得模糊，商标的价值也随之发生减损。气味难以言表的固有特性成了阻却将其演化为通用名称的天然屏障。

    二、保护气味商标的合理性要求

    据统计，气味的储量并不亚于现行可注册的要素，且具备甚至优于现存的某些商标要素的显著性，在功能上能够起到区别来源的作用。应当说气味已经具备了成为商标的自然条件。为证明上述观点，不妨举个实例。在Celia Clarke诉美国专利与商标局商标审理与上诉委员会[1]，一案中，标识申请人Celia Clarke以Clarke’s  DSEWEZ为名从事商事活动，被商标审理与上诉委员会拒绝其用一种香甜气味作为裁缝纺纱标识注册后，将商标审理委员会控诉至法院。[2]

    在对该案的最后判决时，法官基本上采信了Celia Clarke的观点。认为申请人已经显示了其香味可以作为商标功能的证据，没有理由认为香味不可以作为商标来区别特定产品。由证据显示仅有申请人以香味行销其产品，这也表示香味并非本质上为纺纱的特征之一，而是申请人来标示产品来源之用。再者，申请人已在广告中强调该特征，法官并不认为申请人以广告促使大众以香味区别产品来源的做法是失败的。法院相信申请人所提出的证据已展现了香味的标示在表面上有确凿证据。

    可见，气味的识别功能，并不仅仅是理论上存在，实践证明只要策略得当，气味同样可以在顾客、经销商、供应商等相关公众心中起到识别产源的功效。况且，伴随着后现代思潮的影响，越来越多的民众已开始追求一种个性化、多样化的生活。传统的商标要素仅限于“视觉感知”已不能满足这一需求。同时，由于科技的发展，也为诸如气味商标的一系列非常规标志提供技术上的支持。

    其实，气味商标仅是在商标的构成要素上非常规，作为气味商标的使用者同样对该标志的显著性倾注其大量的心血和资金上的投入。与其他商标要素一样，能够成为消费者赖以识别产源的标志，以及承载商誉的媒介。为规范商业市场的公平竞争，保障经营者和消费群体的合法利益，自应制订相应的规范对此进行调整。在全球经济一体化、国际上积极谋求确立这一制度的背景下，倘若我国仍不积极参与其中，则可能丧失在未来非常规商标制度国际立法上的话语权。

    现行商标法律制度对气味商标的立场

    商标作为识别产源的标记，从其功能而言，商标构成要素并不局限于视觉标识，但从注册及后续维权的实际情况出发，各国作了不同的规定。

    一、从国际公约层面分析

    与气味商标相关的《与贸易有关的知识产权协议》，是迄今为止最具前瞻性的知识产权保护的国际公约。协定第15条开宗明义规定：“能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合，都可以组成商标”，界定得极为开放，基本等同于除识别性要求外没有任何限制。但协定的该条款并非强行性规定，基于现实的考虑，TRIPS协定允许成员对视觉不能感知的标志不予注册。

    《商标国际注册马德里协定》及《商标国际注册马德里协定有关议定书》主要是提供商标国际注册程序上的便利，是否准予注册仍由各国自行规定。《商标法律条约》是世界知识产权组织就注册程序方面的问题达成的国际条约。但条约明确规定不适用于全息商标，[3]和不含视觉标志的商标，尤其是音响商标和嗅觉商标。《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》其贡献在于给使用商标的商品或服务确立了分类的标准。而《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》意在统一商标图形本身的分类口径。两协定的宗旨均在尽量减少因划分标准的不同，人为增加商标审查的工作量。但同样没有涉及气味商标的问题。

    二、各国的商标立法与实务对气味商标的态度

    当前，出于注册和维权的实际考虑，许多国家都把商标的注册要素限定于可视性标志，如我国商标法第8条。而欧共体商标一号和共同体商标条例没有将“视觉可以感知”作为注册条件，不过均提出“书面可以表达”的措词。将气味商标明确列为商标法保护客体的立法例并不多。1995年澳大利亚商标法可称为难得的一例。该法第17条从商标基础功能的角度界定了商标的定义，商标是一标记，用来或旨在用来在贸易过程中将一人交易或提供的商品或服务与其他人交易或提供的商品或服务区别开来。但该法第7条第2款对法律所认同的“使用商标”行为加以限制，即本法所认为的使用是使用了包含字母、词语、数字或声音表达，或上述各要素组合的商标。换言之，单纯的气味商标在澳大利亚也是不被认同。该法第40条进一步限定，如果一商标不能以书面形式表现出来，该商标注册申请必须被驳回。据此，可以推断澳大利亚的商标法虽然不拒绝对气味商标提供保护，但要求该气味商标是可以书面表达，使用时不得仅以气味作为识别的标志。在美国的兰哈姆法第45条中，抑或也能勉强为气味商标找到一线生存的缝隙。该法第45条规定，商品商标、服务商标、集体商标和证明商标可以由“文字、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成。由于法律使用了“象征”、“设计”等含糊的概念，使得上述定义便具有非常宽广的拓展空间。将具有识别功能的气味纳入商标的构成要素亦不属与立法宗旨相背。香港现行的商标法从法律层面亦认可气味商标的注册、使用。但也附加了类似的限制条件。

    在法律实务上却不乏此类有益的尝试：如美国的评审与上诉委员会(TTAB)于1990年曾同意对指定使用在缝纫线上的一种鸡蛋花气味予以注册。欧共体内部市场协调局第二上诉庭也核准注册了一种以“新剪的草香”为构成要素的嗅觉商标。欧共体法院2002年12月12日在C一273／00一案的判决中就气味商标的可注册条件发表明确意见。该院认为，一个本身不能为视觉感知的标记，如果其书面表达能做到“明白、准确、完整独立、便于接触、易于理解、持久、客观”，则可以作为商标注册[4]。

    总之，无论从国际条约或是着眼于各国的商标立法与实务，气味商标作为一项新生事物表现出不屈不挠的生命力。由于其现实土壤尚未齐备，各国普遍采取谨慎的态度视之。

    注释：

    [1l  ln re Clarke v U．S．Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No．758429 P．T．0．T．T．A．B  1 7U．S．P．Q．2d1238日期1990年详见网址：http://www.ncur．edu．tw／iip／NEW--iip／database／2000trademark／usa case／1．10．pdf06-7.17也可参见李明德：《美国知识产权法》法律出版杜，2005年版第272页。

    [2]审查委员会的意见集中体现为以下几点：Celia  Clarke使用该气味商标本质上并未阻止其他经营者以任意的、非功能性的气味或香味注册。但他们认为，潜在的消费者不一定会注意到该香味可以作为区别产品来源，消费者通常会认为香味是产品的一项特色，以香味注册是非常罕见的。然而，审查委员会相信该气味可能具有商标的功能，但又认为申请人并未推广以香味判断来源的功能。虽然广告中Celia Clarke陈述到Celia  Clarke具有识别性的柔性香味纺纱，但没有说是哪一种，也没有强调可以用香味作为产品来源之判断。Celia  Clarke的抗辩理由也可归纳为：其一，在其知识范围内，没有其它公司提供有气味的纺纱。其二，广告中，一再强调具有香甜气味纺纱的来源。其三，实践中Celia  Clarke已收到许多有关其独特产品之正面反映，且尽其所知，顾客、经销商、供应商可以就该香味来辨别产品之来源。因此，可以推定该气味在本质上有识别性。

    [3]全息商标是指以全息图案为构成要素的商标。由于光折射的角度不同，人们通过变换观察角度可以看到不只一个的图形或文字。

    [4]黄晖：《商标法》法律出版社，2004年版第45页。

    作者单位：福建政法干部管理学院