什么是商标权的客体？这个问题不仅关系到《商标法》的基础理论，而且关系到在法律实践中，商标当事人取得和运用商标权的着眼点，以及商标行政执法部门和司法机关保护商标权的目标与意义。因此，对这个问题进行深入的探讨和研究，不仅是法律理论界和实务界关心的事情，而且应当引起企业和其他有关各方的关注和参与。这样将有利于促进我国商标立法的进一步完善和提高商标法律实施的效能。

　　明确商标权的客体是商标及其所承载的商誉，可以较好地体现保护的对象是权利人智慧劳动的结晶，激励市场主体努力创新和珍重商誉，权利冲突时也容易将商标所载的商誉与著作权的客体分开。

　　关于什么是商标权的客体，所有知识产权的教科书几乎无一例外地称：商标权的客体是商标。对此，笔者曾经深信不疑。可是，随着从事商标工作时间的增长，特别是面对日益激烈的涉及商标权纠纷的市场竞争，以及科学地运用商标制度的机制，激励商标权人为建立创新型国家而努力奋斗的知识产权战略要求，在总结30年来通过商标工作经历所感受的对商标权的认知之后，笔者认为，将商标权的客体表述为商标是不够确切的。由于这种表达停留在事物的表面，故而形成了诸多缺憾。更为确切的表述似乎应当是：商标权的客体是商标及其所承载的商誉。

　　构成商标权客体的商标与其承载的商誉之间具有相互依存、密不可分的关系，它们是事物的标与本两个方面。这两个方面一个十分具象，另一个却十分抽象(无形)，使得商标权的客体较其他知识产权的客体更难以琢磨和研究，在法律实践中便产生出很多生动的故事来。对商标权施以保护，制止他人侵权，表面上似乎仅仅惠及商标，其实是由表及里，标本兼治的过程。正因为如此，商标是否已经取得注册并不是对商标是否予以保护的分水岭，而对未注册驰名商标予以保护，恰恰是《商标法》对商标所承载的商誉予以有力保护的突出体现。

　　笔者之所以提出这样的见解，主要有以下理由：

　　一、将商标权的客体仅表述为商标，不能够确切地体现“知识产权保护的对象是权利人智慧劳动的结晶”这个通论，而将其表述为商标所承载的商誉，则可以较好地体现这个通论的基本精神。

　　专利权、著作权、商标权均属于知识产权。鉴于专利（发明、技术等）的产生是专利权人智慧劳动的结晶，著作（具有独创性的作品等）的形成也是著作权人智慧劳动的结晶，将它们分别作为专利权和著作权的客体，毫无疑义。可是将商标作为商标权的客体就不那么准确了，如同只见树木，不见森林。这是由于商标只不过是一种用于识别商品或服务来源的标记（或者称为符号），商标的产生有的虽然需要付出一定的智慧劳动，譬如设计具有独创性和艺术品位的商标标识，但是它只占全部智慧劳动中很小的一部分，甚至有的未必需要商标权人投入智慧劳动。商标权人或者可以简单地决定将此类商品的通用名称使用于彼类商品或服务，譬如将苹果文字使用于电脑商品；或者可以委托、购买他人设计的标记，使用于自己提供给社会的商品或服务，譬如将“娃哈哈”卡通人物图形使用于饮料商品。而商标所承载的商誉，却是商标权人投入大量辛勤的、长期的智慧劳动（包括专利技术、广告宣传等）所凝聚的结晶，这才是令商标权人魂牵梦绕的宝贵财富。

　　二、将商标权的客体仅表述为商标，在法律实践中对于擅自将他人享有著作权的作品当作商标予以注册并使用的行为进行剖析时，容易造成商标权客体与著作权客体的混淆（即这两种权利都将那个作品当成客体）。可是将商标权的客体表述为商标所承载的商誉，则能够较容易地将商标权客体与著作权客体发生重叠的部分（如那个作品）与其他部分（如有关的商誉等）区分开来，这样既符合客观事实，也有利于正确界定相关纠纷中双方各自的民事权利，以恰当地追究侵权人的侵权责任。

　　三、将商标权的客体仅表述为商标，不利于透彻地理解商标的价值为什么往往会大大的高于当初商标设计和申请注册所投入的成本，也不利于透彻地分析为什么其他许多资产经过使用都会折旧、贬值，而商标经过长期使用其价值反倒可能大大增长，甚至价值连城。将商标权的客体表述为商标所承载的商誉，可以使我们将目光投向商标价值增长点之所在，使一系列问题迎刃而解。至于为什么笔者不主张以商标“知名度”来代换商标所承载的商誉呢？有三点理由：其一，知名度只是商誉的一个因素，以之表述不够全面；其二，商标具有高知名度未必就是应当受到《商标法》更强有力保护的理由，譬如“秦池”酒商标和“欧典”地板商标，现在谁会假冒这两个商标去谋利呢？其三，过分强调商标知名度的重要，会使一些人错误地理解商标权保护的对象，过度地通过炒作提高商标的知名度，结果误己害人。

　　四、将商标权的客体仅表述为商标，容易被商标当事人误解，以为只要占有了商标就于法有据地享有了商标的一切权利。对抢注他人商标者而言，以为自己即可以排斥他人正当的商标使用；对于其他商标当事人而言，要么容易被抢注商标者唬住，要么即使是自行注册了商标，也容易忽视对于商标所承载商誉的建设与维护。而将商标权的客体表述为商标所承载的商誉，一则使抢注他人商标者行为的本质昭然天下，指明其行为实质是通过抢注他人商标而盗用他人商誉以谋利；二则使正当的商标使用人和注册人切实感受到《商标法》对其合法权益提供的保护，激励其通过诚信经营而构建、积累和维护良好的商誉。这对于整个社会建立诚信体系和良好风尚十分有益。

　　总而言之，商标作为区别商品或服务来源的标记，实质上也是一种信息载体。在现代信息社会，商标作为相关当事人商誉信息载体的作用日益增大、明显增强并且越来越重要，商标连同其承载的商誉一起作为商标权的客体实属必然。值得引起特别注意和深入研究的是，在商标立法和法律实施时，必须恰当地处理关于保护商标权之中的商标权、商标、以及商标与其所承载的商誉之间的辩证关系。

　　我国商标制度采取的是商标自愿使用和自愿注册原则，即是否使用商标和是否申请商标注册均由当事人自行决定。而且我国对于商标注册采取申请在先原则，即在同一种或者类似商品上申请相同或者近似商标的，核准申请在先的一方，经核准注册的商标，其商标专用权受法律保护。

　　我们应当认识到，在现行商标制度下，市场经济中同时存在着大量的未注册商标和注册商标。无论商标是否取得注册，客观上这些商标都可以成为商标使用人商誉的载体，其中有的商标可能形成较高知名度和良好的商誉。一旦商标承载了相应的商誉，由于市场竞争的存在，就有可能遭到不正当竞争者的“欺名盗誉”，甚至被抢先申请注册，该商誉的创建者必然产生保护商标权的需求。商标注册需要经历一定的法律程序和时间，无论该商标所承载商誉的创建者申请商标注册在先，还是该商标被他人以不正当手段抢先申请注册，双方当事人在商标确权和商标使用两个领域里的纠纷都将十分激烈。综上所述，对未注册商标是否予以保护，以及予以怎样的保护，必然成为商标领域健全与完善法制的重大研究课题。

　　我国商标制度采用的原则是自愿使用、自愿注册、申请在先、依法注册与保护。对于未注册商标则视其商誉（包括知名度）的不同给予不同程度的保护。

　　我国商标制度在采取商标申请在先原则和保护注册商标原则的同时，对于未注册商标视其所承载的商誉（包括知名度）的不同，给予不同程度的保护（包括在确认商标权程序阶段的保护），具体表现为：1.未经使用，尚无商誉的商标，在取得商标注册前不予保护，在确认商标权归属时完全遵循申请在先原则；2.相同或近似的商标就同一种或类似商品同一天申请注册商标的，若其中有的商标经过使用，则核准使用在先的商标注册，其原因显然是经使用的商标载有一定的商誉；3.两个相同或近似的商标就同一种或类似商品先后申请注册，若二者所载商誉差异并不明显，虽然二者使用有先后之分，但是在确认商标权归属时仍然遵循申请在先原则；4.以不正当手段将他人使用在先并有一定影响（即载有一定商誉）的商标注册的，不予注册或撤销注册；5.复制、摹仿、抄袭他人驰名商标的（该商标载有较高商誉），不仅不予注册且禁止其商标使用。

　　从上述情况可以看出，我国《商标法》的规定在兼顾公平与效率的基本原则下，根据商标当事人未注册商标所承载商誉的高低不同，分梯次给予力度不同的保护，其中驰名商标被予以较其他商标更强有力的保护。我们有理由相信，随着我国市场经济的进一步发展，我国《商标法》关于未注册商标保护的规定将进一步健全、完善。这些规定对于制止不正当竞争，促使商标当事人注重商誉，诚信经营，自主创新，促进我国经济和社会风气健康良性发展具有重要作用。

　　驰名商标制度的主旨在于对较高知名度（商誉）的商标给予恰如其分的保护，以维护市场的公平竞争并保护消费者利益，同时也是一种激励企业提高商标所载商誉的有效机制。

　　当前最受人们关注、也最能够生动体现《商标法》对于承载较高商誉的商标予以保护的规定，当属驰名商标制度。我国引入驰名商标制度是比较早的，并不像有些宣传说的，我国是在2001年修改《商标法》之后才对驰名商标实施保护。实际上我国在20世纪80年代加入《保护工业产权巴黎公约》，即承诺依照该公约规定对驰名商标予以保护。1988年的时候我国修改《商标法实施细则》，增加了撤销注册不当商标的规定，自那时起我国已经在行政执法的案件当中实施了对驰名商标的保护，这包括国家工商局商标评审委员会和商标局在处理商标的注册问题时适用了《保护工业产权巴黎公约》的有关规定认定驰名商标，也包括地方工商局依法保护了某些驰名商标。在这方面，我国取得了很多成就并得到国际上的充分肯定。

　　随着驰名商标制度的深入贯彻施行，出现了某些新的情况和问题，急需认真研究和对待。驰名商标制度的主旨在于对较高知名度（商誉）的商标给予恰如其分的法律保护，以维护市场的公平竞争，客观上驰名商标制度是一种激励企业提高商标所载商誉的机制。对驰名商标予以认定，实际上是对其商标的知名度情况给予一个合乎客观事实的判定，在具体案件中按照法律规定对该驰名商标进行保护，这是一个非常严肃的行政、司法过程。可是现在有一些人陷入了对驰名商标认识上的误区，并不在意是否得到驰名商标应有的保护，而是重在追求被认定为驰名商标，将驰名商标当成一种荣誉和作广告的有力手段；有的甚至背离了驰名商标的主旨，为利益所驱使干起沽名钓誉的事情。有人或者找一个根本与其没有利害关系的对方假造案件，去提起商标司法诉讼或者行政保护要求；有的甚至与对方合演一出涉及商标的纠纷，以谋求认定驰名商标；个别案件中的对方当事人不仅不会去反对给他的商标认定驰名，反而会帮助其顺利地通过一级程序即被认定为驰名商标。而有的受到不正当竞争的严重侵害，真正应当予以驰名商标保护的企业，由于对方利用程序反复纠缠，要么历经多个程序迟迟得不到最终认定，要么案件难以得到公正的解决。这些情况虽然只是苗头，但是其严重地偏离了驰名商标制度的立法本意。若不及时扭转，长此下去不仅不能很好地发挥驰名商标制度的作用，反而可能使企业和消费者失去对驰名商标制度的支持和信任。那么认定驰名商标还有什么意义？

　　国内企业的未注册商标能不能认定为驰名商标？这个问题曾经在我国商标行政机关和司法机关内部有过争论，现在这个问题基本解决了，取得了共识。驰名商标制度并不像有一些人所谈的，说是我国承诺了国际公约的义务，主要是给外国人提供保护的。事实上，我国企业未注册的驰名商标如果在商标注册或使用范畴受到了侵害，同样能受到应有的保护。从我国《商标法》第十三条规定看，第一款和第二款都没有谈到国内国外当事人的区别，如果对国内未注册的驰名商标不能够适用第十三条的话，那就等于自行修改了法律本身的规定，没有正确的理解法律。国外企业都享有的保护难道本国的国民还不能享受吗？依据国民待遇原则，外国人在我国受到的商标法律保护不能低于我国国民，当然我国国民在我国受到的商标法律保护也不可能低于外国人。

　　保护驰名商标绝不仅仅是保护驰名商标当事人的利益。为什么给驰名商标较高的保护待遇？因为人怕出名猪怕壮，驰名商标载有较高的商誉，可以通过其获得更高的商业利益，因此其往往受到较一般商标更严重的侵害。驰名商标所遇到的竞争环境和对象、竞争的表现形式会跟一般的商标不完全一样，对一般商标关系的调整可能很难适用于驰名商标，所以法律要给他们一个相应的保护。驰名商标受到侵害对消费者的利益损害是比较大的，如果不能恰当地保护，可能使更多的消费者上当。但是我们现在似乎把驰名商标看成了民族的荣耀，大家的公有财产了。其实驰名商标仍然同其他商标权一样，是当事人的私权。

　　对于未注册驰名商标的保护，大家现在最多地是谈论是否可以保护以及应该怎么保护，我觉得应该更多地谈谈为什么要对未注册的驰名商标予以保护。我国在加入国际条约的时候十分慎重，因为有时候根据国情，一些国际条约的规定不一定能够适合我们。但是国际条约一般来说都是对最低标准作出规定，既然参加了就该遵守。有些国家的国内法的保护可能会高于公约的规定。我国要建成创新型国家，激励企业自主创新，坚持诚实信用，注重和提高商誉，则进一步健全和完善驰名商标制度，确保这项制度的正确有效实施，已成大势所趋。

　　在讨论未注册商标是否能获得驰名商标的保护时要注意到一个问题，我国对商标注册是采取申请在先原则，商标注册之后给予保护这确实是我国法律制度的选择，但有人把这句话反过来说，变成了我国不保护未注册的商标，这就有所偏颇了。我国《商标法》在历次的修改和调整中，对于未注册商标都是根据它的知名度的情况，根据它对市场的影响情况，根据消费者对这商标可能会产生的误认情况来逐步完善相应的保护规定的。所以对驰名商标的保护要将市场、消费者的因素也加以考虑。

　　现在我国在对未注册驰名商标的保护上面临一个重要的问题，就是商标确权案件积压量过大的难题。商标的确权已经成为知识产权商标保护领域的一个瓶颈。究竟应该保护谁，什么时候开始给予保护，获得这些问题的答案，即对商标权归属的最终确认需要相当长的一段时间。现在市场上商标纠纷的频发，使得弄清这些问题的迫切性大大加强。

　　截止到2006年年底，国家工商总局商标评审委员会对1999年受理的双方争议案件还有一部分没有裁完。现有的已受理案件，如果不算今后增加的量，只算当前量的话，超过4万件待审案件。这么多案件，其中涉及到很多商标是未注册商标，而这些案件在商标评审委员会作出裁定之后，有的还可能陷入司法诉讼。这些商标往往是在数年前早已向商标局提出注册申请，并且其中一些商标经过多年使用，已承载了良好的商誉，甚至有了较高知名度，成为了未注册驰名商标，急切需要保护。我国商标行政机关和人民法院对未注册驰名商标保护于法有据，是符合情理，也是必须要做的。

　　不要把商标申请在先的制度看成是绝对的，以为申请在先获得的注册商标就是一个“霸王鞭”，就可以以这个经过某些程序取得的权利去打击别人的一个在市场上真正诚信使用而铸造起来的品牌。虽然我国采取的是申请在先原则，与世界上一些国家商标专用权取得所采取的使用在先原则有所不同，但是无论是申请在先原则还是使用在先原则，两种制度只是选择如何确认商标权利的途径和视角有所不同而已，这两种商标制度殊途同归，其确定商标权归属的目标都是要基于诚实信用原则来保护真正的知识产权所有人的智慧劳动结晶，即都是要切实保护当事人所拥有的商标所承载的商誉。而且我们已经注意到，目前这两种商标制度正在互相借鉴和逐步靠拢。

　　原本缺乏显著特征的标识通过使用产生显著特征，其所具备的显著特征的取得是一个创造性的劳动过程。谁创造了显著特征，商标就该归谁，既不是给申请在先的那一方，也不是给曾经首先使用的那一方。

　　关于通过使用产生显著特征的未注册商标，是否可以认定为驰名商标予以保护的问题，现在引起社会许多方面的关注和热烈讨论。我国《商标法》于2001年修改时，增加了关于原本缺乏显著特征不可以注册的商标，经过使用产生显著特征的，可以予以注册的规定；同时在关于驰名商标保护的条款中，也增加了对抢注他人未注册驰名商标的，不予注册，并且禁止使用该商标的规定。这就使得通过使用产生显著特征的商标中，有的商标所承载的商誉已十分卓著（知名度高），并且遭受了他人不正当手段的侵害，在积极要求取得商标注册的同时，迫切要求被认定为未注册驰名商标，以便能够依法及时制止对方的侵害。这是当事人依法取得救济的有效途径，也对商标行政执法和司法机关提出了新的工作任务和研究课题。

　　为正确处理上述问题，必须对商标显著特征的产生以及依何种原则判断其应当属于哪一方进行研究。现在特别应该注意到TRIPS协议关于商标显著性判定的标准有所放宽。这是市场上的客观情况决定的。我们一再强调在选择商标时一定要选择创造性比较高的标识，这种标识先天就具备非常强的显著特征，有利于取得商标注册，并且权利范围明确。可是许多事情是有心栽花花不活，无心插柳柳成荫，有的时候可能原本以为缺乏显著特征的商标倒便于传播，便于人们理解、认知和记忆。事情就是这样，大家都不用你用了，这就叫“物以稀为贵”。所以显著特征也是一个见仁见智的概念，关键在于消费者怎么看待它，消费者是不是把一个标记和一个特定的来源联系起来了。如果某个标识别人在同行业当中以及消费者当中从来没有用过而你使用了，却使消费者一听到就能联想到某一个特定的来源，应该说它就是通过使用产生了显著特征。所以有时候对显著特征不要理解得那么死。

　　商标应有的显著特征的取得是一个创造性的劳动过程，它与谁首先使用的关系不大。要把一个缺乏显著特征的商标通过使用取得显著性，就相当于一个残疾人取得奥运会的冠军，这是非常难的。不在于谁先去练单杠，练双杠，而在于谁能够最先取得最佳成绩。所以笔者的观点是，商标所应具有的显著特征是谁创造的，那么这个商标就应该归属谁。既不是给申请在先的那一方，也不是给曾经使用或者首先使用过的那一方。即使某个企业曾经使用过这个商标，但是只要显著特征不是由他创造的，就不应该将商标权归属给他。本着天道酬勤的精神，应当将商标权确认给显著特征的创造者，因为他才是该商标所载商誉真正的主人。

　　关于司法机关认定未注册商标为驰名商标后，对商标评审程序中待审的商标确权案件有何影响？笔者不同意那种把个案认定绝对到了对其他案件一律无效的说法。如果真是这样，那么效率原则体现在哪儿？严肃性和延续性又体现在哪儿？事情的两面都要考虑，如果我们强调一个驰名商标认定以后，就应该在各个案件中广泛适用，就会产生麻烦，因为驰名商标并非终身制，认定驰名商标只是对该商标在某个具体时段的知名度予以认定。但反过来走另一个极端，对该商标曾经受到驰名商标保护的事实不予考虑，也是不对的。若法院对未注册的商标，特别是原来缺乏显著特征的商标认定为驰名商标后，商标评审委员会即一律在审理商标争议案件时照搬照办，则有可能发生商标当事人采取“曲线救国”的方式：先到法院认定驰名商标，其目的不是为了在司法诉讼中得到保护，而是为了有利于在商标行政确权程序中取得商标注册。这样既不符合驰名商标制度的立法本意，也不符合驰名商标被动保护和个案原则，同时也使得商标注册的审查标准难以施行和维系（目前我国有400多个中级以上人民法院有商标案件的管辖权，可以审理涉及驰名商标的案件）。驰名商标的认定应当是对案件事实的认定。按照法律分工和管辖，行政和司法机关各自在其法律授权范围之内行使职权并接受监督。当然，商标评审委员会在审理商标争议案件时是会充分注意到法院对有关案件的判决内容的。