引 言
权利的正当性、合理性直接由法律权源来决定，即权利产生、取得的法律依据充分、程序合法。知识产权的产生与确认或需要完成法律规定的行为、或需要依照法定程序经过有权机关的审查核准。前者如作品创作完成之时，依照《著作权法》作者对其作品享有著作权；后者如专利申请人就发明创造向国家知识产权局申请专利，国家知识产权局审查核准并公告之时，专利申请人对该发明创造享有专利权。那么我国商标法中商标权的确权原则与机制是什么？自商标申请至核准注册阶段以及商标核准注册后的相关确权制度存在哪些问题？应当如何解决？本文将围绕这些问题，在收集分析现有研究成果的基础上展开探讨，以期对我国商标法的第三次修改有所裨益。
一、现行商标确权原则与修改完善
探讨商标确权与商标确权机制，不能不先讨论商标确权原则。因为确权原则是确权机制的一部分，对具体确权制度的建立起着重要的指导作用。世界范围内最主要的商标确权原则有两种：一种是使用原则，另一种是注册原则。使用原则是比较原始的商标确权原则，早期的商标保护都是以使用为基础并且按照使用先后确定商标权的归属。美国商标法的立法依据是宪法中的“贸易条款”，先有了贸易，有了商标在州际贸易中的使用，然后才有商标保护，所以美国是保采用使用原则的代表国家。虽然现行“兰哈姆法”引入了商标注册制度，但使用仍是商标注册的先决条件，是商标权产生的一项必要条件。申请人基于“使用”和“意图使用”两种理由向美国专利商标局提出申请，在“主簿注册”上获得的商标注册与商标权利的获得无关，只是可以由注册而获得一些额外的好处。例如，依据“兰哈姆法”第 7 条，注册证书是一个基本证明，表明已获注册之商标的有效性和商标注册之有效性，表明注册人就该商标享有权利，可以在商业活动中排他性地使用已获注册之商标。这样，商标所有人就可以在侵权诉讼中免去证明自己拥有商标权的责任。
我国是采用注册原则的代表国家之一。我国《商标法》第3条明确规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，……；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。制度引导人的行为。在注册原则的导向下，我国2006年共受理商标注册申请76.6万件，是美国同期商标注册申请数量的2倍，是日本的近4倍。这从某一方面说明了国民知识产权意识的提高，懂得依照法律申请商标注册，通过法律途径保护自身权益。但从另一方面来看，这76.6万件申请注册的商标中存在着囤积商标的可能。我们来看两组数据：第一组数据来源于国家工商总局商标局的统计资料。据统计，我国 1994 年当年商标核准注册数量为58301件，经过10年，到2004年，这批注册商标进入续展注册期时，仅有23964件办理了续展商标注册，即其中有近58.9%的注册商标死亡；1995年当年商标核准注册数量为91866件，到2005年，这批注册商标进入续展注册期时，仅有24346 件办理了续展商标注册，即其中有近 73.5% 的注册商标死亡。第二组数据来源于湖北省工商行政管理局对全省商标情况的调查研究。据调查，湖北省5.4万件注册商标中处于闲置状态或即将到期而未续展的商标多达6000余件。出现如此高比例、多数量商标闲置或死亡的现象，不排除企业经营不善，丢弃商标的可能，但还有一种更大的可能就是在商标申请注册之时，注册申请人的目的不在于使用，而在于囤积商标，以转让牟利。更有甚者，抢注他人已经使用的商标，进而阻止他人使用，甚至起诉他人侵权。
这实际上是以合法的形式掩盖非法目的的行为。遗憾的是，以注册原则为主导所建构的商标确权制度缺乏规制这类行为的有力措施，甚至有人将该行为看作合法有效的行为，认为应当给予保护。殊不知，商标是在商业中使用的标记，没有同具体商品的生产和销售结合的标记还不能视为商标，而且由于没有实际的使用，也谈不上消费者发生误认误购的可能，因此也不存在对一个普通标记进行抽象保护的必要。[①]而正如李明德教授所指出的，商标法保护的不仅仅是商标，更重要的是商标所代表的商誉，也就是消费者对商标及商标所标示的商品或服务的积极评价。国际公约和各国国内商标法纷纷对驰名商标给予特殊保护，正是因为驰名商标代表了更高的商誉。所以在构建商标确权机制时，采用申请在先原则同时，如何最大限度地引入使用在先的原则作为补充，是我国商标法修改时认真解决的基本问题。我们建议：必须对于未使用的商标，在现行规定的基础上，真正建立有效的定期清理制度，将职责落实到具体的部门；对于他人未注册商标，现行商标法除了在第31条涉及到对已经使用并有一定影响的未注册商标赋予了其所有人禁止他人抢先注册，在第48条规定了未注册商标管理问题，以及在第13条还规定了未在中国注册的驰名商标的特殊保护外，在其他地方没有明确对未注册商标进行规定，以致使大量未成为具有一定知名度的一般性未注册商标在商标法中得不到规范，形成未注册商标调整的一个盲区。所以应扩大注册商标调整的范围，通过商标权无效制度和制止不正当竞争的制度，有效防止对于他人未注册商标的抢注。
二、现行商标确权机制与修改完善
如上所述，我国商标确权以注册原则为主导，所以在我国，商标确权是一个由相关民事主体启动和参加，具有法定职责的国家公权机构依法审查、确认的复杂过程。而在商标申请至核准注册阶段和商标核准注册后的阶段，现行商标确权法律程序的设置影响着商标确权及时、公正的实现。在商标申请至核准注册阶段，商标权的享有与否尚处于不确定状态，更需要法律的有效规制。现行商标法缺乏商标核准注册前利益保护的规定，而且对恶意异议规制不力，异议的解决程序亦存在良多问题。
（一）商标核准注册前申请人利益的法律保护问题
有如不动产物权从协议签订至真正实现这段期间可能被侵害一样，处于申请中的商标同样面临着受侵害的危险。一方面是基于产品市场寿命的日益短期化与品牌形象培养的长期性、商标注册审查的长周期性之间的矛盾，商标注册申请人采取“广告先行，注册在后”的策略，即提出商标注册申请之后正式取得注册以前就开始大量的广告宣传活动，以尽早地向消费者灌输消费概念和培育品牌形象；另一方面是部分投机之徒在商标取得注册前对其进行的仿冒，甚至提出恶意异议，延迟商标核准注册的时间。这就产生了对商标核准注册前利益保护的必要。遗憾的是，虽然我国专利法规定了专利权被授予前专利申请人利益的保护，但我国商标法却缺乏商标核准注册前的商标申请人合理利益保护的规定。
成千上万的商标申请能否获得核准注册还存有疑问，这与已达成协议的不动产物权变动不同，所以我们不能完全采纳不动产预告登记的做法，不能规定未经预告登记的权利人同意处分该不动产的行为不发生物权效力，也不能规定当事人应申请正式登记的期间。那么如何保护商标核准注册前的利益呢？国内有论者提出是否可以借鉴日本商标法在1999年修订时所创设的商标注册前的利益请求权。[②] 我们对此持肯定态度。
商标注册前的利益请求权是指商标注册申请人在取得商标正式注册之后，对于在注册审查过程中他人侵害其商标而遭受的损失可以行使的损害赔偿请求权。日本商标法对其规定了以下行使条件：第一，此项请求权只能针对商标正式注册之前，申请人提示书面记载申请事项进行警告之后的使用商标于所指定之商品或服务的行为。之所以限定于警告之后的行为，是因为在申请阶段，申请人虽然对商标具有合法的可期待的利益，但行为人无从可知该商标正处于申请的阶段，无法认定其过错。一经提示警告，而行为人再使用该商标，即可认定其主观过错，才能使其承担赔偿损失的责任。第二，此请求权只能在商标正式注册之后行使。第三，这项请求权是以支付金钱的形式来行使，是一种损害赔偿请求权。这些权利行使条件有一定的合理性和正当性，值得在我国商标法中我们借鉴。但在此基础上需要进一步研究解决申请人利益的性质与正当性、申请人利益的第三方评估、提示警告的形式与证据效力等问题。可以说，商标注册前的利益请求权的创设将大大强化对商标注册申请人利益的保护，丰富商标权的内涵，使商标确权和保护制度更加周全、细密，同时也将丰富民法请求权的理论体系。
（二）商标异议法律制度的修改完善
在商标确权前的异议阶段，现行商标法主要存在两大问题，即恶意异议问题和异议的解决程序问题。
1.对恶意异议行为的立法治理对策
依照现行商标法第30条的规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。不料想，该项本为保证商标确权准确性的规定却成了一些人讹诈钱财、妨碍竞争对手、实施商标侵权的手段。据统计，2001年我国商标异议申请量为 5,999件，其后逐年迅速增长，2004年为14,667件，是2001年的2.44倍，2006年我国商标异议申请超过16,700件，是加入WTO时的2.78倍。这在一定程度与大量的恶意异议脱不了干系。如前所述，我国现行商标法规定在商标注册方面采取异议前置，不断有人钻法律的空子，以恶意异议为手段，企图敲诈被异议人，实施商标确权领域的不正当竞争，使得商标异议申请大量增加。目前商标局待审异议案件已超过5万件，而直接从事异议裁定的审查人员仅为20人，按现有的审理能力计算，这些已受理的案件需要八九年以上时间才能够审理完毕。[③]
可见，恶意异议成了确保商标确权及时、公正的一大障碍。学界纷纷对商标法第30条不加任何限制的异议规定进行了抨击。有人提出应当严格限定异议人的主体资格、异议理由和申请异议的数量，认为只有与初步审定商标具有法律上利害关系的人才能提起商标异议；提出异议必须列举具有实质性内容的事实依据和理由；同一异议人在一年内对初步审定商标提出异议的数量不得超过5件。[④]也有人区分不同的异议理由以确定不同的有权异议主体。[⑤] 我们认为后一种处理方法可能更为合理。异议理由不外乎三种，一是违反商标法关于不得作为商标使用或注册的禁止性规定，比如带有民族歧视性的标志；二是容易导致消费者混淆或者与其他在先权利相冲突，比如就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的；三是未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标注册。相应地，对于第一种情形，应当允许任何人提出异议；对于第二种、第三种情形，应当只允许与其有法律利害关系的人提出异议，比如驰名商标权人、被代理人。而对于申请异议数量的限制，我们认为不应加以规定。试想，如果一项驰名商标在一年内被人频频申请注册，而法律规定其最多只能提出5件异议，这明显是不合情理、法理的规定。
此外，对恶意异议人设置“黑名单”制度和惩罚性赔偿也不失为又一良方。在英国，如果异议人败诉，英国专利局或者法院均可决定败诉方支付给对方高额的费用。高额的收费标准与高额的补偿、赔偿费用使得某些具有主观恶意的人对是否选择相应的法律程序打击竞争对手斟酌再三。利用经济调节手段适当地提高司法程序启动的门坎，既减少了当事人滥用程序的现象，又减少了行政与司法资源的浪费。[⑥]这一方法也值得我国修改商标法时借鉴。
2.异议处理解决程序的合并问题
现行商标法第33条规定，当事人对商标局就异议做出的裁定不服的，可以向商标评审委员会申请复审；对复审裁定不服的，可以向人民法院提起诉讼。
这一制度看似无懈可击，但实际上使得商标确权的期间又一次被不必要地延长，吞食了商标权的保护期。因为，在商标确权行政终局裁决的格局下，商标异议复审是保障当事人合法权益、监督前置审查工作质量的必不可少的法律程序。但在法律赋予当事人司法救济的情况下，再设置商标异议审查程序，既延长了商标确权的周期，又消耗了相当的行政资源，建议将商标异议与异议复审两程序合并，实行商标异议行政一审制。[⑦] 我们认为这种处理方案具有合理性和可操性。
众所周知，诉讼中的当事人可以和解结案，而商标法却没有给商标异议中的当事人和解的机会。事实上，商标权属于私权，当事人有权自由行使处分权，有权以谋求自己利益最大化的方式合意解决纠纷。欧共体商标异议程序中的“冷静期”值得我们借鉴。所谓“冷静期”是指商标申请人在提交欧共体商标申请时，遭遇了经欧共体协调局审查合格的在先权利人或第三方的异议后，自接到协调局的正式异议通知日起，至异议程序正式开始之间的两个月的空白时间段。“冷静期”期限经双方同意可以延长。在该“冷静期”，双方当事人可自行和解。若当事人双方未采取措施终止异议程序，异议程序便在“冷静期”届满以后开始。[⑧]
笔者认为，该制度的引入既能发挥当事人在商标确权过程中的主动性，增强当事人对处理结果的满意程度，也能节约一定的执法成本。
三、商标注册后的确权机制与修改完善
商标获准注册后，商标申请人成为商标权人，享有商标专用权。现行商标法缺乏对登记错误时如何处理的有效规定；在允许撤销商标的情形里，亦存在需要进一步完善和修改的问题。
（一）登记错误时的处理问题
与不动产登记出现错误一样，商标注册中同样会出现错误，这种错误可能是因为商标局的登记失误，还有可能是因为有关商标权益的意思表示不存在、无效或可撤销，前后两个或多个意思表示相互冲突等。[⑨]近两年以来，陆续出现一些单位和个人通过私刻印章或伪造签名等方法，恶意转让他人的注册或申请商标、骗取商标使用许可合同备案、恶意撤回他人商标异议申请等侵害事实上的商标权利人或法律上的利害关系人利益的案例。其实质还是民事争议案件，但诉讼的时间可能是漫长的，为平衡登记记载的权利人、真正权利人、第三人之间的利益，商标法有必要引入物权法中的异议登记制度。
商标异议登记是指事实上的权利人以及法律上的利害关系人对商标登记簿记载的商标权益的设定、转让、许可和其他事项表示反对的登记，商标登记簿记载的权利人书面同意预告登记或者人民法院裁定予以预告登记的，商标局应当将该反对记载于商标登记簿中，并予以公告。其中，商标异议登记的申请人包括事实上的权利人和法律上的利害关系人，比如在先的独占或排他商标使用权人、商标质权人、申请商标冻结的债权人；商标异议登记以商标登记簿记载的权利人书面同意或人民法院裁定为条件，适用于商标登记簿登记的事项。异议登记后，异议登记权人就反对事项还需及时向人民法院起诉或向商标局申请更正，否则异议登记失效。这一制度能够减少商标欺诈案件造成的损失，较好地平衡真正权利人与第三人的利益，也能为当事人提供诉求渠道，客观上缓解商标局的讼累。[⑩] 我们同意该论者的建议。
（二）连续三年停止使用时的撤销和商品粗制滥造时的撤销
因特网的普及和发展对“连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销”这一规定提出了挑战，即在网络中使用商标的时间如何界定。现行商标法对此并无规定，应在修改商标法时予以完善。
在网页上使用商标主要包括在网上进行广告宣传，但未进行实际销售和在互联网上开设虚拟商店及销售带有其注册商标的虚拟商品两种方式。[11]前者包括宣传公司的商标和产品，宣传公司及其形象，标记自己的服务。与传统的宣传和销售相比，在网上的广告宣传与销售只不过是形式的改变，并未改变实质；而且这种宣传与销售也产生了商业影响。所以说，在网页上使用商标的两种方式均符合商标法实施条例对商标使用的规定，即“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”也符合WIPO《关于因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》的要求。
在使用时间的界定上，由于对网页上所载信息的修改十分方便且几乎不留痕迹，仅仅提供当前网上使用的证明确实不足以证明该商标在当前以前的法定时间内曾被使用，而需要其他旁证来证明该商标被使用了一定期间。这些证据可以是其他载体对该商标在因特网上使用的反映，如报道。[12]另外，对于一个3年前在网上发布，之后一直未作更新的广告，是否可以视为“连续三年停止使用”而予以撤销呢？笔者认为该行为属于商标法中的“使用”。因为对于因特网的用户来说，这个广告还是起到了宣传的作用；商家可以从网页上撤下这一广告，却没有撤下；更何况并没有法律要求多久期限内必须进行广告更新，所以说符合“将商标用于广告宣传”的要求。
关于商品粗制滥造时的撤销，商标法第45条规定：“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由商标局撤销其注册商标。”事实上，商标权属于私权，商标承担区分商品或服务，表彰商誉的功能。商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，这属于商品质量问题，与商标的区分和表彰功能无关，至多只是表示该商标代表的是粗制滥造的商品。它属于产品质量法和消费者权益保护的范畴，不应规定在商标法中，更谈不上撤销注册商标。这一点在修改商标法时是应当予以注意的。
我国1982年的商标法历经两次修改，在保护商标专用权，保障消费者和生产、经营者的利益、促进社会主义市场经济的发展上发挥了重要的作用。现在开展的第三次修改完全是司法实践的要求、经济活动的需要和时代发展的必然。我们希望第三次修改能真正在我国商标系列法律制度的合理性、协调性、精细化、社会效果方面有所突破和创新。谨以此文建言推动之。
[①]黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年第1版，第40页
[②] 王笑冰：《论日本商标法商标注册前的利益请求权制度及其借鉴意义》，载中国民商法律网
[③] 杨叶璇、臧宝清：《关于改革我国商标确权机制的分析和思考》，载《中华商标》2007年第3期
[④] 朱军华：《商标注册中的恶意异议现象》，载《中国牧业通讯》2006年第22期
[⑤] 徐晓建：《我国商标确权行政程序与司法程序之重构》，载《中华商标》2005年第11期
[⑥] 国家工商总局商标评审委员会：《商标司法审查制度赴欧洲考察团考察报告》，载《中华商标》2005年第1期
[⑦] 徐晓建：《我国商标确权行政程序与司法程序之重构》，载《中华商标》2005年第11期
[⑧] 廖艳辉：《三思而后行——介绍欧共体商标异议程序中的“冷静期”》，载《中华商标》1999年第2期
[⑨] 张诚：《商标法应当引入预告登记制度》，载《中华商标》2005年第12期
[⑩] 张诚：《商标法应当引入预告登记制度》，载《中华商标》2005年第12期
[11] 郝玉强：《论互联网中的商标保护问题》，载《知识产权》2000年第3期
[12] 丁宪杰：《对网页上商标使用情况的一些思考》，载《华东科技》2000年第5期 |
