一、商标权取得的方式——使用与注册
商标权取得即商标使用人通过一定的方式获得商标权的过程。就商标权取得的方式而言，一般有两种方式，一种是通过注册取得，即注册原则，另一种是通过使用取得，即使用原则。
目前，世界上大数国家采用注册原则，只有少数国家采用使用原则。我国商标立法遵循注册原则，即按照我国《商标法》的有关规定，商标使用人对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的可以向商标局提出注册申请，经商标局核准注册后，商标使用人即享有商标专用权。
我国现行商标立法采用自愿注册原则为主强制注册为辅的商标注册原则。即对某些涉及国计民生或生命安全、人身健康的特殊商品，要求必须使用注册商标。目前，《商标法》规定必须使用注册商标的商品仅限于烟草制品。可见，在我国部分商品强制注册原则只是自愿注册原则的补充。
二、商标权取得的演进——使用到注册
商标的一个基本功能在于区分商品或服务的来源和出处，因而，商标被作为识别性标识而加以保护。但从本质上来看，商标的价值不在于商标构成本身，而在于商标背后所蕴涵的商誉。而只有当商标使用人将商标实际使用于商品或服务之上时，消费者才能将商标与商品联系起来，商标的识别性功能及其价值才能得以体现，且一个良好声誉的形成有赖于商标使用人的长期投资和广告宣传，它蕴涵着商标使用人的辛勤劳动。所以，有观点认为，使用才是一个商标价值形成的真正基础，一个国家的商标立法应当以“使用”为核心来构建自己的商标法律制度。因为完全的使用原则更符合法理及公平的价值观判断，而纯粹的注册原则割裂了商标与其价值来源的联系。但基于制度运行效率的考量，完全的使用原则渐渐被抛于历史的长河之中。
商标权取得原则变化的根本原因在于社会经济结构的发展与变动对商标法律制度提出了不同的需求。随着经济的发展和交通的便利，市场结构发生了巨大的变迁，经济活动的范围大大扩展，原来的使用原则的弊端及其导致的潜在矛盾逐渐显现出来：
1、完全的使用原则将权利人的“权利”置于极不稳定的状态，商标使用人不能对其使用的商标形成合理的“预期”，可能不利于商标使用人对商标的投入。
2、在辽阔的地域范围内，商标使用人在决定使用某一商标之前难以知晓其被使用的状态，极易发生重合使用的情况，依完全的使用原则，即使后使用人对该商标的商誉作出巨大贡献，他也不能对其主张权利，有失公允。
3、在商标使用争议发生之后，可能因为时间的逝去而导致真正的在先使用人举证不能，最后由后使用人取得商标专用权的情形发生。
4、商标使用人在决定使用某一商标之前为保证其对该商标享有“无可争议”的权利，不得不对市场上相关的使用状况进行调查并保存自己在先使用的证据，由此导致成本巨大，不符合现代法制的效率原则。
鉴于此，原来采用使用原则的国家对其制度设计作了或多或少的修改，其中采用注册原则成为了许多国家的选择。
注册原则在某种程度上克服了使用原则的缺点：
1、通过商标注册能够使商标专用权的取得和存在通过注册的方式得到充分的公示，可以在一定程度上防止两个以上不知情的使用人使用同一商标。
2、注册程序简便易行，且由于法律赋予其公信力，因此权利人通过注册程序取得之权利的稳定性强，有利于商标的利用和保护。
但是，注册原则将商标使用权与商标价值的来源割裂开来，由此也导致一些问题的产生。其中最为突出的就是未注册商标的保护问题。依注册原则，申请人只需向商标局对某一商标申请注册获准后即可取得商标专用权，这实际上为“商标抢注”留下了隐患，中国20世纪90年代大量发生的“商标抢注”现象便是明证。尽管中国立法对注册原则作了许多修改，但总是难以达到理想的效果，特别是对在先使用的未注册商标与注册商标的冲突问题无能为力。
导致这些问题的根本原因就在于注册原则忽视了“使用”在商标确权中应有的地位。
商标制度的实践证明，单纯的使用原则和注册原则均具有各自不可回避的弊端，效率优先的价值取向导致“注册原则”成为现代商标制度的当然选择。但如何使注册原则下的商标法规则能够真正体现商标的价值和功能，“使用”在商标制度中的作用和地位是应当重点考虑的问题。故商标制度的完善应当体现“使用”对商标专用权取得的重要影响，实现注册者和使用者之间、经营者与社会公众之间的合理的利益均衡。
三、商标权取得的扩展——驰名
如前文所述，以“申请在先”确定商标权归属的注册原则虽然解决了“使用在先”的不确定性，使在先商标的存在比较容易为人所知，但是也带来很多新的问题，主要表现在个别长期使用未注册商标的企业，不仅不能凭借其使用取得禁止他人使用的独占权，而且一旦被他人注册，自己反而会陷入不能继续使用的危险境地。
由此就产生了驰名商标保护的问题，即驰名商标的所有人因为种种原因没有来得及在相关国家注册，但事实上该商标在该国的相关公众中，已经被普遍认为是该商标的真正拥有者，如果绝对坚持“不注册，不保护”的原则，对驰名商标所有人来说就显得不够公平。
《巴黎公约》的出现大大加强了对驰名商标的保护，但由于缺乏对驰名商标的明确定义，各成员国的解释出入很大。主要涉及：驰名商标是否必须现在要求保护国实际使用的问题和是否适用于服务商标的问题。各国做法不一，引起很大争议，后来，TRIPS协议对《巴黎公约》确定的驰名原则做了重要补充。在TRIPS协议第16条第2款明确要求各成员在决定商标是否驰名时，应当考虑商标促销(而不一定是使用)在该国产生的知名度。同时，协议也明确了《巴黎公约》的第6条之二可比照适用于服务商标。可以说，TRIPS协议对于驰名商标保护的进一步补充，又扩大了驰名商标保护的范围。
我国对于驰名商标的保护，历经1982年我国第一次颁布了《商标法》，规定了我国商标法律制度的基木原则；1993年、2001年全国人大常委会先后对《商标法》作了修正，国务院对与之配套的《商标法实施条例》进行了再次修改，现在内容较以前已经有了很大的完善，保护驰名商标也有法可依。
《商标法》和《商标实施条例》对驰名商标做出了新的规定：
当驰名商标遭受侵权时，国家商标法律要予以及时有效的保护，即法律禁止他人非法注册和非法使用，复制、摹仿、翻译他人驰名商标取得注册的，商标局将予以撤消，非法使用的，工商机关将予以处罚。
规定合乎(《保护工业产权巴黎公约》的保护形式和原则。在商标确权或者商标侵权的案件发生后，当事人提出请求，依据商标法第14条规定提出商标驰名的证据；商标行政法或者司法机关将依法审查认定对驰名商标予以保护。驰名商标受保护的记录在以后发生驰名商标被侵权时提交执法机关参考。商标行政执法和司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况做出判断。
对驰名商标扩大到企业名称的保护。由于驰名商标“含金”量较高，一些不法分子便挖空心思在它身上打主意。针对当前有人将他人驰名商标名称登记作为自己的企业名称中的显著部分，欺骗或者误导公众造成误解，损害商标所有人合法权益的现象，《商标法实施条例》第53条规定，商标所有人可以向企业名称登记主管机关申清撤消该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
鉴于国内外对于驰名商标的保护力度的不断加强，我们可以看出，商标驰名也是商标权取得方式的一种扩展，商标即使未注册，但依据其驰名的现实，也可获得法律的保护，甚至对抗与之相同或相似的注册商标。
四、商标权取得的限制——与在先权利冲突
《商标法》第6条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。第41条第2款规定：“已经注册的商标，违反本法第31条规定的，自商标注册之日起5年内，利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”这些内容一方面体现了对在先权利的关注，另一方面也说明了与在先权利冲突是商标权利取得的一种限制。
商标权与在先权利的冲突具有多种类型，冲突的具体表现形式也是多样的，根据近年来有关商标权与在先权利冲突的司法实践以及相关法律、法规的规定，可以认定商标权与在先权利的冲突主要表现为以下几种形式：
1、商标权与著作权的冲突。由于作为著作权客体的部分美术作品可用作商标标识，导致商标权与著作权的竞合。如果商标所有人未经著作权人的授权而使用其美术作品作为注册商标标识，就会造成商标权与著作权的冲突。
2、商标权与外观设计专利权的冲突。表现为商标权人擅自将他人外观设计专利中具有显著特征的部分作为商标标识使用，这种行为不仅侵犯了外观设计专利权人的专利权利而且可能对消费者产生误导作用。
3、商标权与商号权的冲突。商号是企业名称中最具显著性特征的部分。在我国，商号权虽未在立法上正式承认为知识产权，但仍然是受《民法通则》、《反不正当竞争法》以及有关行政法规保护的一项重要的民事权利。
4、商标权与知名商品的特有名称、包装、装潢的冲突。这种冲突源于行为人将他人已为公众知晓的商品的特有名称，或者包装、装潢中具有显著特征的部分用作商标标识，以此来拓展自己的市场，这种行为对市场经济秩序、知名商品生产者、经营者的合法权益以及消费者的合法权益均构成侵犯。
5、商标权与姓名权、肖像权的冲突。即未经名人的同意，将其姓名、肖像用作注册商标标识。
6、商标权与域名权的冲突。域名是连接到因特网上的计算机地址。如果商标权人将他人为公众所知的域名作为商标申请注册就会导致商标权与域名权的冲突。
由于我国立法不完善，申请商标时即使存在着事实的与在先权利冲突，商标申请人也有可能获得商标权，由此就会产生一系列的纠纷。如何防止这些纠纷产生是需要考虑的问题。笔者认为，要维护在先权人的利益，就要对商标权利取得进行必要的限制，提高商标权取得的门槛。
关于商标权的申请与取得可以采用以下具体的立法建议：
1、通过立法要求商标注册机构建立包含有注册商标标识、知名商号、知名单位的名称或特有称谓、知名商品的特有名称、装潢、包装以及可能用于商标标识的外观设计专利的信息系统，凡与之相冲突的商标标识，一律不得注册。
2、要求商标申请人申请商标注册时，必须提供商标标识来源的证明，否则，商标局拒绝受理商标注册申请。
3、修改现行的商标异议制度，修改后的商标法可规定：在商标核准注册之前，在先权利人提出异议的，经商标局核实后应驳回商标申请；在商标核准注册之日起五年内，在先权利人提出异议的，经商标局核实的应撤销注册商标，但经国家认可的资产评估机构评定，商标的价值远高于在先权利客体的价值且保留注册商标不致损害市场经济秩序或者商标的价值高且其存在不会对在先权利的客体价值产生实质性的不利影响的除外；商标核准注册超过五年，在先权利人丧失请求撤销注册商标的权利，但不撤销该注册商标，将导致市场经济秩序受到严重损害的除外。
此外，著作权法、反不正当竞争法等有关法律也应做相应的修改，以便消除模糊冲突，形成更加严密的法网来限制商标权的取得，以防后患。 |
