商标淡化是指由于使用在非类似商品或服务上的在后标志与在先的驰名商标相同或近似，使消费者在两商标之间产生联想，并导致在先商标的显著性丧失或严重削弱的现象。尽管我国目前没有关于商标淡化的立法，有关部门提出的商标法第三次修改稿草案也没有涉及商标淡化问题，但理论界已有不少人主张我国应引入商标淡化制度。实践中，异议人以商标淡化为由申请撤销被异议人商标或阻止其注册的案件，以及在诉讼中原告指控被告淡化其驰名商标的案件，也经常可以见到，甚至有不止一家法院已经在判决书中引用了淡化理论。例如，武汉市中级人民法院在立时集团国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中，认定被告将原告驰名商标“立邦”登记为企业名称中的字号，除导致混淆外，“且造成‘立邦漆’驰名商标的淡化”。安徽省高级人民法院在杭州民生药业有限公司与江西南昌桑海制药厂商标侵权纠纷案中，认定“《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》中载明中文通用商品名21金维他片，该情形已构成对原告中文‘21金维他’注册商标的淡化”，并在确定损害赔偿额时考虑了淡化因素。另外，河南省高级人民法院2007年4月出台的《关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》第三条规定，人民法院“应根据具体案件中涉案商标的知名度、显著性和被控侵权行为是否会造成相关公众产生联想或误导性后果等因素，确定驰名商标跨类保护的范围”。而“联想”不仅是淡化的发生原因，在有些法域甚至就是淡化的同义词。[1]以上现象表明，我国商标立法上继续回避淡化问题已不太现实。
从我国目前现状看，无论理论界还是实务界，对商标淡化理论都或多或少存在一些误解，更缺乏对该理论适用条件的深入研究。由于反淡化保护是对商标权保护范围的一次重大扩张，已突破我国现行商标法的保护范围，对这一理论适用条件的研究就显得十分必要。限于篇幅，本文仅对反淡化保护对象应具备的条件即适格性作一粗浅探讨，希望对我国相关立法有所裨益。
一、保护对象仅限于商标
我国理论界有人提出，反淡化法的保护对象不应仅限于商标，还应包括商标以外的其它商业标志，但对何以应当如此缺乏深入论证。商标以外的商业标志主要包括商号、域名、地理标志、知名商品特有的名称、包装、装潢、产品外观等。在国际层面，只有世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定及其注释》将反淡化保护的适用范围扩大到了商标以外的其它标志。但这一规定只是示范规定，并不具有法律效力。在笔者看来，商标以外的其它商业标志不具有反淡化法上的适格性，不适于反淡化保护：
1．商号。商号是区分不同市场主体的最重要标志，而商标则是区分商品或服务的标志，在商号没有注册为商标时，两者的功能完全不同。反淡化法的目标是保护高度驰名的商标区分不同商品或服务来源的能力不因他人的淡化性使用而丧失或削弱，其所保护的本质上是商标的显著性。由于商号本身只区分经营者的身份而不区分商品或服务，他人对该商号的相同或近似使用自然也谈不上导致商号的针对商品或服务的区分功能的丧失或削弱。[2]从国外立法来看，无论美国还是欧盟及其成员国，都没有将商号纳入反淡化法保护对象的范畴。我国现阶段确实存在对商号保护不充分的现象，但这一问题主要应通过完善《反不正当竞争法》等来解决，不可贸然将商号纳入反淡化法保护范围。2．域名。域名通常与企业名称、商标或商品名称(通常是特有商品名称)相对应，在反淡化法上没有独立的意义，如果企业名称、商标或商品名称不能受反淡化法保护，域名也不可能受到保护。而且，域名也基本上不可能在企业名称、商标或商品名称之外独立具有反淡化法所要求的“高度驰名”和“突出显著性”的品质。3．地理标志。非权利人通常是将地理标志用于相同商品。将地理标志用于非类似商品或服务对使用者而言不会产生任何积极意义，因此这种使用通常不会发生。而将地理标志用于相同商品难免混淆——这也许正是非权利人所追求的，此时，传统的混淆理论足以解决这一问题。4．知名商品特有的名称、包装、装潢。由于商品的特有名称、包装、装潢正常情况下总是与商品本身相结合，这些特征在技术上很难被用到非类似商品上。而在相同或类似商品上使用相同或近似包装、装潢，通常亦难免混淆。即使在极端例外的情况下用于非类似商品(如模仿某知名果汁的外包装用于洗发露)，仍可能造成混淆。因此，传统的混淆理论亦足以应付。而且，就知名商品的特有名称而言，他人未经授权的使用只可能导致混淆而不会发生淡化问题。5．产品外观。除美国外，产品外观应否受到保护在很多国家都是一个尚未完全解决的问题，更毋论授予其反淡化保护。在我国，产品外观本身也不具有独立的法律地位。如果当事人将产品外观注册了立体商标，则可按立体商标获得相应的保护。
二、受保护商标高度驰名
(一)驰名的地域范围
在美国，2006年10月颁布的《商标淡化修正法》(Trademark Dilution Revision Act，以下简称 TDRA)要求受反淡化保护的驰名商标必须在“美国”广为知晓。欧盟一号指令和《共同体商标条例》则要求寻求跨类保护的共同体商标必须在共同体内享有声誉。但美国有一半以上的州有自己的反淡化法，只在一个或少数几个州驰名的商标，仍可以根据州的反淡化法在有关的州获得保护。欧盟虽然字面上要求寻求跨类保护的共同体商标须在共同体内享有声誉，但一号指令和《共同体商标条例》同时允许各成员国制定自己的立法，对只在一成员国境内享有声誉的商标提供跨类保护。因此，美欧立法实际上允许只在一个较小区域内驰名或享有声誉的商标，根据该区域的立法，在该区域范围内获得反淡化保护。
根据我国《驰名商标认定和保护规定》第二条，驰名商标是指“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，可见其要求商标驰名的地域范围是“中国”。但是，该商标是必须在全中国范围内驰名，还是仅在一定区域驰名即可，并不明确。笔者认为，基于以下理由，享受反淡化保护的商标应仅限于在全国范围内驰名的商标。首先，由于反淡化保护使商标权人的权利及于非类似商品或服务，因而是对商标权保护范围的一次重大扩张。这种权利的扩张同时意味着其他竞争者的自由将受到更多的限制，因而这种扩张本身也应受到限制。否则，商标权就可能演变成比版权和专利权更具有垄断性的权利(商标权可以无限次续展)，成为限制竞争的工具。其次，淡化是基于消费者的联想，即消费者在看到在后商标时会联想到在先商标，因此，如果寻求反淡化保护的商标只在有限的区域驰名，也就只有有限的公众可能发生联想，这种有限的联想不能作为认定淡化的依据。第三，从实际情况看，由于地方法院(包括高级人民法院、中级人民法院)可以认定驰名商标，使得一些并未在全国驰名的商标也被认定为驰名商标，驰名商标的认定在公众心目中正在快速失去其权威性，甚至出现消费者以驰名商标的认定构成商业欺诈为由起诉商标所有人的案件。因此要求寻求反淡化保护的商标必须在全国范围内驰名是必要的。要求全国范围内驰名并非要求该商标在所有的省级行政区域驰名，但至少必须在绝大部分省级行政区域驰名。仅在一省或数省驰名的商标，不能享受反淡化法保护。美欧允许只在部分区域驰名的商标根据该区域的立法在该区域享受反淡化保护的做法，不值得我国仿效。美国是联邦制国家，各州都有立法权；欧盟则由独立的主权国家所组成，每一个国家也都享有独立的立法权。这与我国作为单一制国家的背景完全不同。我国未来制定的反淡化法，最终只能是全国性的立法(可表现为《商标法》中的若干条款)，因此，根据未来的《商标法》寻求反淡化保护的商标，也应至少在全国大部分地区如三分之二以上的省级行政区或百分之七十五以上人口所在的地区)驰名。如果允许各省根据自己的地方立法对只在本省驰名的商标(理论界称为著名商标)提供反淡化保护，没有理由不允许各地、市群起仿效。这种模式不仅会造成法制的不统一，而且可能模糊淡化和混淆的界限，甚至以淡化标准取代混淆标准，导致实践中对大量的商标提供反淡化保护，从而完全背离反淡化法的初衷。从国外反淡化法的起源及现状看，反淡化法的保护对象只限于少数具有很高知名度的商标。
(二)驰名的公众范围
在美国，根据TDRA，一个商标必须在美国的一般消费公众(general consuming public)中广为知晓，才能被认定为驰名商标，从而才有可能获得联邦层次上的反淡化保护。在欧盟，一号指令和《共同体商标条例》只是规定，如果在先商标在共同体内享有声誉，而在后商标没有正当理由的使用可能不公平地利用在先商标的显著性或声誉，或者给在先商标的显著性或声誉造成损害，则在先商标的所有人可以寻求跨类保护。至于在先商标是必须在一般公众中享有声誉，还是只需在相关公众中享有声誉，法律条文并无明确规定，学者认为以在相关公众中享有声誉为已足。[3]在欧洲法院1997年审理的雪佛莱案[4]中，只需在相关公(public concerned)中享有声誉也成为各方的一致认识。欧洲法院的这一判决表明，欧盟的商标立法对商标权的保护范围作了极大地扩张。根据该判决，仅在某一特定领域享有声誉的商标的所有人，将有权禁止他人在一切领域的一切商品或服务上使用与该声誉商标相同或近似的商标，这实际上是赋予了声誉商标所有人一种所谓的“商标版权”(trademark copyright)。欧洲法院的这一判决如果作为一个先例被普遍遵循，将会构成对自由竞争的严重妨碍。即使在反淡化法最为完备和发达的美国，无论理论界还是实务界对上述做法也是一致摒弃的。
根据我国《驰名商标认定和保护规定》第二条，驰名商标应在“相关公众”中驰名，而“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”由于我国《商标法》第13条第2款对驰名商标提供跨类保护的基础是在后商标对他人驰名商标的复制、摹仿或者翻译“误导公众”，因而要求驰名商标只需在“相关公众”中驰名是合理的。但是，能够获得基于混淆而提供的跨类保护的驰名商标，并不当然有资格获得基于淡化而提供的跨类保护。理由是，在该商标驰名的领域即“相关公众”之外，一般公众对该商标可能并不知晓，因而也无所谓淡化问题。因此，驰名商标若要获得反淡化保护，其驰名范围必须超越“相关公众”。
驰名商标的驰名范围超越相关公众有两种情况，一是该商标在一般公众中驰名；二是只在在后商标所覆盖的领域驰名。寻求反淡化保护的驰名商标究竟需在一般公众中驰名，抑仅需在在后商标所覆盖的领域驰名，值得研究。笔者认为，与混淆不同，商标的淡化不会轻易发生，仅有有限数量的消费者在在先商标和在后商标之间产生联想，并不足以导致淡化的发生。联想并不必然导致淡化。反淡化法的目的是制止淡化，而不是制止联想。将联想和淡化等同必然导致对商标权的过度保护，从而限制正当的竞争。实践中完全可能存在这样的情形，即原告的商标除在自己的领域驰名外，恰巧也在被告的领域驰名，而在其他所有领域都不驰名。此时很难想象在先商标的显著性或区别力会发生实际的淡化。而如果该商标在多个不同领域驰名，则有可能构成在一般公众中驰名，从而享受反淡化保护。据此，笔者的结论是，只有在一般公众中驰名的商标，即高度驰名商标，[5]才有资格获得反淡化法保护。当然，在一般公众中驰名并不要求每一位消费者都知晓该商标，但仍必须有足够数量(如75％以上)的消费者认知。判断某一商标是否高度驰名商标，现有判断驰名商标的标准仍可适用，只需将《商标法》第14条所列第一项因素中的“相关公众”改为“一般公众”即可。根据这一标准，前述的“立邦”商标显然不具备获得反淡化保护的适格性。
三、受保护商标具有突出显著性
受反淡化法保护的商标须为驰名商标(欧盟为声誉商标)，对此已形成共识。除此之外，反淡化法对受其保护的商标应否另有显著性要求，理论界存在认识上的分歧。有人认为，任何商业标志若要成为商标首先必须具备显著性。因此，凡在法律上得到承认的商标，都是具有显著性的，在反淡化法上要求受保护的商标具有显著性纯属多余。而反对者则认为，显著性不仅是商标受反淡化保护的必要条件，而且只有那些具有固有显著性的商标才能获得反淡化保护。在美国，这种认识上的分歧是由《联邦商标淡化法》(以下简称FTDA，即TDRA的前身)的措词所引发的。一方面，该法在规定其保护对象时，使用的是“驰名商标”(famous mark)一词，并未另行要求受保护的商标必须“显著”(distinctive)；另一方面，该法又在同一段文字中提出了认定一个商标是否“显著和驰名”(distinctive and famous)的八项标准。由于其将“显著”和“驰名”并列，给人的印象是该法要求受保护的商标除“驰名”之外，还需“显著”。为消除这种认识上的混乱，TDRA第二条明确规定，“具有显著性的”驰名商标的所有人有权依该法获得反淡化保护，不管这种显著性是固有显著性还是获得显著性。从字面上看，显著性在TDRA中是一项独立要求应属无疑。
商标的显著性和知名度(或驰名度)两词在很多场合被人们在同一意义上使用(主要表现为以显著性一词作知名度的同义语使用)，这一现象可能与驰名商标通常同时具有较强的显著性有关。但是，尽管一个商标可能同时既驰名又具有很强的显著性，知名度和显著性毕竟是两个完全不同的概念。在涉及混淆的案件中，将显著性和知名度区分开来的必要性尚不明显，两词混用一般尚不致引起认识上的混乱。但在商标淡化案中，两者的区分则具有实质意义。如果将显著性和知名度作为同一个概念，则商标只需驰名(在我国商标法框架下则应称为高度驰名)即可受反淡化法保护；而如果将其作为不同概念，则会发生除驰名之外，受反淡化法保护的商标是否还另有显著性程度要求的问题。这涉及反淡化保护门槛的高低。因为驰名商标虽然通常都具有较强的显著性，但其显著性程度各不相同。如果将一定程度的显著性作为享受反淡化保护的条件，部分驰名商标就可能因达不到要求的显著性程度而没有资格获得反淡化保护。
笔者认为，就反淡化法的适用而言，商标驰名并不是唯一的条件，只有那些高度驰名同时又具有突出显著性的商标，才有资格获得反淡化法保护。这一方面是因为反淡化法所提供的是一种不同寻常的保护，对其他市场主体的自由有很强的限制效果，因而对其适用范围理应严加限制；另一方面，对于那些显著性不够突出的商标，尤其是那些由常用词汇或其他常用标志构成的商标，可以说自其作为商标之始即已被淡化，其在后续的使用中已经没有了可以被进一步淡化的显著性，对这样的商标提供反淡化保护无异于赋予商标所有人对一些常用符号的垄断权，这是不公正的。笔者认为，美国《第三次不公平竞争法重述》对有资格享受反淡化保护的商标所作的分析具有很强的说服力，值得借鉴。根据该《重述》，只有那些在其使用领域之外仍不失其区别能力的商标，才有可能获得反淡化法保护。例如，柯达商标不管是与照相机结合使用还是在抽象意义上使用，都可能使人把它与柯达牌照相机联系起来，而ALPHA商标虽然也可能用于照相机并且也有足够的显著性，但如果该词孤立地使用，则可能引起很多联想，例如可能使人想到希腊字母表中的第一个字母。如果一个商标只有在与其标示的商品或服务联系在一起使用时才能使人联想到特定的产源，这样的商标就不能获得反淡化保护。[6]因此，那些臆造商标可以说天生具有获得反淡化保护的潜质。但这并不意味着只有臆造商标才能获得反淡化保护。例如，“海尔”一词无论单独使用还是与具体的商品结合使用，都会使人立即联想到海尔集团的产品。而“长城”一词如果不与具体的商品结合使用，则消费者首先只会想到中国的万里长城而不是具体的商品。虽然“长城”也可能成为驰名商标而获得基于混淆的跨类保护，但却不可能获得基于淡化的跨类保护。一个商标的显著性程度是否达到了足以获得反淡化保护的程度，取决于该商标单独或抽象使用时能否使人很自然地将该商标与其所标示的商品或服务联系起来。一个不具有固有显著性的商标经过长期使用和广泛宣传也可能取得上述效果，此时即具备了获得反淡化保护所需的显著性。因此，将反淡化法要求的显著性理解为固有显著性是不必要的，但认为显著性不是一项独立要求也是完全错误的。根据上述标准，我国实践中的大多数驰名商标并不具有获得反淡化保护的适格性。
注释：
[1]例如，美国《商标淡化修正法》即将作为淡化的形式之一的弱化定义为“由一个商标或商号与另一个驰名商标之间的相似性引起的损害驰名商标显著性的联想”：而丑化则是指“由一个商标或商号与另一个驰名商标之间的相似性引起的损害驰名商标声誉的联想”。
[2]他人将商号独立地或者作为组成部分注册为商标，可能导致消费者对商品或服务的来源发生误认，即导致混淆。但正是由于消费者仍将商标或商号视为代表同一主体．这种使用就没有削弱商号区分不同主体的能力．也更谈不上削弱商号区分商品或服务来源的能力。
[3]See W. Von Meibom and F．R? diger，“Reputed Trade Mark”，in European community Trade Mark，at 218，Kluwer Law Intemational，1997．
[4] General Motors Corporation V Yplon SA．C一375／97．
[5]由于我国《商标法》第13条第2款已使用“驰名商标”一词．此处只得使用“高度驰名商标”以示区别。
[6]See Restatement (Third) of Unfair Competition，§25，Comment e(1995)
作者单位：华中师范大学法律系 |
