国家工商总局于2005年9月26日发布第20号局长令，对《商标评审规则》进行第二次修改，并于10月26日起施行。《商标评审规则》自1995年制定以来，于2002年9月进行了第一次修改，此次修改主要涉及通过和解、调解方式解决商标确权纠纷、举证期限和证据交换、回避告知、转换适用法律条款、当事人变更、起诉信息的及时反馈、公开评审、证据规则、涉外送达等诸多在商标评审实践中需要明晰的实体和程序内容。其中关于转换适用法律的问题一直为笔者所关注，亦一直期待着能够见诸于具体的案件，从而使得该条款的适用更为具体和具有指导意义，本文仅从对转换适用法律的理解方面表达笔者的几点疑惑。

    一、商标评审中转换适用法律条款设置初衷

    根据长期以来的商标评审实践，在审理驳回复审案件时，商评委发现个别属于商标法明确规定的禁用、禁注标志的案件，存在法律适用不准确或者不够全面的情形。在经广泛征求意见并作了深入研究后，现行规则规定，在保障当事人行使申辩权的前提下，商评委对上述情形可以直接转换恰当的法律条款予以适用，并做出复审决定。作这样的规定，是考虑到作为商标确权机关，无论是商标局还是商标评审委员会均负有维护社会公共利益和严肃执法之法定职责，对申请商标是否属于商标法规定的禁用、禁注标志均负有主动审查义务。对于此类商标，如果已经发现存在不合法之处，仍然予以初步审定，留待后续程序去解决，难免易造成不良影响，有损于商标确权机关的社会形象。

    可见，转换适用法律的问题直接对应的为商标局的驳回复审案件，在适用上也仅仅是对违反绝对理由条款(包括显著性)的审查，如果经审理认为商标局驳回理由不成立，但申请商标缺乏显著性的，可以转换适用法律条款予以驳回，但在作出复审决定前应当听取申请人的意见，这也符合《商标评审规则》第二十七条的规定。这里需要指出的是，有人主张在商标争议的案件中如遇到缺乏显著特征的商标需要撤销的，也可以转换适用法律驳回系争商标的注册，或者在评审过程中告知争议申请人变更理由，申请人不变更的，裁定争议不成立。对此，笔者认为，在商标争议案件中，商评委依职权转换适用法律条款缺乏法律依据，《商标评审规则》也没有明确规定，在审理过程中直接转换适用法律或依职权主动要求申请人变更诉求似乎违反了行政机关居中裁定的中立地位，有程序不公的嫌疑，此类处理方法实为不妥，而且实践中申请人也可以根据第四十一条的其他条款另行提出争议予以解决，这与立法现状和立法的本意亦是相符的。因此，在驳回复审中的转换适用法律对于审查效率的提高、维护审查标准的统一与同一性的具有显著的积极意义。

    二、转换适用法律中如何保证当事人的诉讼权利

    根据商标法第三十二条和商标评审规则第二十七条之相关规定，评审案件应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审，商标评审委员会根据本条前述规定作出复审决定前应当听取申请人的意见。

    该条款原则上规定了对于转换适用法律时当事人的申辩权利，但囿于目前类似案例较少，对于如何给与当事人陈述意见的机会和权利的操作流程没有具体规定和可以借鉴的经验，目前了解到的复审转换适用法律的案件裁定下来的就是“Rock贝司”商标驳回复审案，“Rock贝司”商标于2001年8月29日在第15类乐器等商品上提出注册申请，商标局以申请商标中“贝司”为本类商品的通用名称，依据《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第(二)项、第二十八条的规定，驳回申请，不予公告称，申请人不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会申请复审，认为申请商标并未描述申请商品的特点，并且作为一个有创意的组合本身即具有显著性，请求准予申请商标注册。商评委经评议认为，申请商标为“Rock贝司”，“Rock贝司”可以译为“摇滚乐、摇滚舞”，“贝司”为一种乐器的通用名称，申请商标使用在乐器等商品上，缺乏商标应有的显著性，不能起到商标的识别作用。案件的审理结果为：依据《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第(三)项、第二十八条、第三十二条规定，商评委决定：申请人在第15类乐器等商品上申请注册的“Rock贝司”商标予以驳回，不予初步审定公告。

    上述的案件为一个商标从申请到驳回、到驳回复审、到转换适用法律的一个完整的过程，很遗憾，在整个审理程序中，我们没有见到给予申请人申辩与陈述意见机会，“充分听取当事人的意见”在本案中似乎没有体现。在此，笔者不免质疑，在没有听取当事人意见的状态下，转换适用法律中的当事人的实体陈述权利与程序权利如何保障，特别是基于本案，商评委转换适用的是十一条第一款第(三)项的“商标缺乏显著特征”这一禁止性条款予以驳回，商评委似乎遗忘了十一条第二款的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”这一关键性的但书条款。本案中我们暂且不论“Rock贝司”商标能否通过长期使用取得显著性而获得最终授权，仅仅从法律适用的严谨性上探究如何保证当事人的程序权利。本案对于复审申请人不但要给予充分的申辩与发表意见的机会，还应该允许当事人针对复审请求予以相应的举证，非此不能够准确体现评审规则第二十七条定义的“听取申请人的意见”的真正确切的含义，希望商评委能够在类似的案件审理过程中将操作流程明确为具体的可操作性的流程，以充分保障当事人的相应权利，而不能随意剥夺。

    三、建立转换适用法津的程序事项的规定

    评审规则的第二十七条仅仅对驳回复审案件转换适用法律及当事人的陈述意见的权利进行了原则性的规定，实务中应如何操作、转换后当事人权利如何行使、案件的审理程序和审理时间都没有明确具体的规定，无论是当事人还是代理组织都没有对此类案件的审理有一个感性的认识，因此，建立相应的审查审理机制尤为重要，希望有关方面尽快出台相关规定，保障当事人在行使权利的过程中更为准确的适用法律，避免让公众产生“应当听取申请人意见”为虚设性条款的嫌疑，从而实现具体行政行为的确定性、公开性、效率性的统一，更好地促进实体正义与程序正义的有效结合。

    作者单位：北京集佳知识产权代理有限公司